Derecho Politico Ujcm

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS
MARIATEGUI
Asociacin de Desarrollo Integral
Andina
DERECHO POLITICO
PRIMERA UNIDAD
SESION N 1
TEMA : EL PODER POLITICO
DOCENTE: DR. CRISPIN CONDORI
Puno, Junio 2010
Naturaleza del poder

En el pice del Estado se halla el Poder, vale decir la
facultad de gobernar, de dictar reglas a la conducta ajena.
el poder es inherente a la naturaleza humana y el Estado,
en un primer aspecto, es institucionalizacin del poder.
Hauriou.- una energa de la voluntad que asume el
gobierno gracias a su superioridad, para asegurar el orden
y crear el D.
Meinecke como un impulso de intensificacin de la
personalidad.
burdeau, Es una fuerza nacida de la voluntad social
preponderante, destinada a conducir el grupo hacia
un orden que estime benfico y, llegando el caso,
capaz de imponer a los miembros los comportamientos
que esta bsqueda exige
ELEMENTOS DEL PODER: dominacin y competencia. El ltimo

determina que el poder sea obedecido sin recurrir a la coaccin.
Mayer. El poder puede existir sin la fuerza, as como la fuerza puede
carecer de poder. La Iglesia, que carece de medios de compulsin
material, ejerce un poder evidente sobre sus creyentes y sobre la
sociedad en general; inversamente, un gobierno de ocupacin
detenta la fuerza, pero carece de poder. El poder precede al derecho
positivo, pues establece el Estado u ste se organiza y consolida
mediante normas jurdicas.
La poltica como funcin social
La poltica es la lucha por el poder. Pero no es la lucha ciega, al menos
modernamente, se halla condicionada por intereses morales, por
ideologas que conforman una cultura poltica, esto es un mbito que es
parte de la cultura general. La actividad poltica se diferencia de las
dems funciones sociales en el hecho de que sobre ella recae la
responsabilidad de dirigir lo social. Mucho antes de que hubiera Estado,
la actividad poltica exista como funcin social que organizaba la
cooperacin del grupo. No toda actividad del Estado es actividad
poltica, pues la mayor parte de sus funciones constituyen aspectos
de mera administracin.
FUNCIONES DEL PODER:

1.- Funcin de direccin.- la ausencia de direccin implica el desorden, de ah la necesidad
de un poder que dirija y dicte normas antes de aplicarlas. La razn primordial del Estado,
consiste en la necesidad de una direccin que asegure la unidad de accin social, de una
mente que formule el orden antes de imponerlo. EJM el trnsito de vehculo puede
realizarse por la derecha o por la izquierda, pero siempre ser indispensable que una
autoridad determine sobre qu lado deben circular los vehculos, pues de lo contrario se
producirn colisiones a cada momento. Vialatoux, siempre habra necesidad de un
reglamento de trnsito y de un polica que concertara la circulacin y el cruce de los
vehculos por ms que no impusiera multas por infracciones.
2.- Funcin de Especializacin.- la sociedad se halla basada en la divisin del trabajo,
cada cual asume una determinada funcin, especializndose en ella y realizndola mejor
que la generalidad. es necesario que exista un grupo de hombres consagrados
exclusivamente a las tareas del gobierno a fin de realizar tal funcin de una manera continua y
con mayor aptitud. Mientras unos hombres se dedican a la produccin de bienes econmicos,
otros a la instruccin y al pensamiento, otros a la defensa de la sociedad, un grupo se
consagra a la funcin de dictar normas para la convivencia social y de vigilar su aplicacin con
miras al bien comn.
3.- Funcin De Coaccin
La funcin compulsiva del Poder es, sin duda, la que ms impresiona y la ms
visible. El empleo de la coaccin slo es necesario cuando hay infractores del orden jurdico,
lo que es menos frecuente en los pueblos de cultura homognea.
Norma y coaccin son idealmente independientes. Entre el Estado como poder y el
Derecho como norma, existe una relacin pero no una dependencia, pues, aunque el
Estado garantiza el D y lo respalda con su fuerza coactiva, las normas jurdicas son siempre
del Derecho y no del Poder.
Necesidad Del Estado

primera necesidad es subsistir, lo que implica alimentarse y
resistir a los vecinos. La formacin del Estado obedece a una
inclinacin de la naturaleza humana y ha sido admitida en
todo tiempo por la razn como algo conveniente y necesario.
Una fuerza organizada, ejercida por una autoridad superior a
todos y que mira el bien comn, es evidentemente preferible
a las fuerzas particulares, dispersas y antagnicas, que
emplearan los hombres si el Estado no existiera.
Guillermo Ferrero coincide con Hobbes al explicar que
la humanidad se ha organizado en Estados porque cada
hombre sabe que es ms fuerte que otros, pero tambin que
es ms dbil que otros. El temor al abuso, as como el temor
a la guerra, explican el acatamiento al Poder de las
sociedades ms rudimentarias hasta hoy en que se
aspira a una organizacin internacional o sper-Estado.
Poder de Hecho y Poder de Derecho

Los gobiernos de hecho se constituyen por revolucin o por golpe de Estado,
como sucedi en los casos tpicos de Cromwell y Bonaparte,. El gobierno
defacto conserva casi todos los caracteres del poder legtimo y su
legislacin es convalidada expresamente por el rgimen legal posterior o
bien subsiste por la bondad intrnseca de las normas dictadas. El
advenimiento del General de Gaulle al gobierno, en 1958, demuestra hasta
qu punto la toma del poder es una empresa de la voluntad.
El Poder de Derecho posee la ventaja de ser ejercido en nombre de una
institucin el Estado. Ello le permite dar respuesta a dos grandes interrogantes:
1 En virtud de qu principio tiene el Poder la facultad de mandar?
2 En un grupo dado, a quin le corresponde el derecho de mandar?
lo primero, es, como competencia del Estado, el poder tiene la facultad de
mandar porque la naturaleza social del hombre hace necesaria una
autoridad.
Ahora es la voluntad social la que sustenta la existencia de un Poder y
no reconoce jefes sino simples gobernantes, habilitados en virtud de un
estatuto del poder, la Constitucin, y obligados a ceirse en el ejercicio de su
autoridad a los fines del Estado.
Kelsen y Georges Burdeau, el Estado existe porque es pensado, Es pensado
por los gobernantes, que encuentran en l la fuente de su autoridad, y por los
gobernados, que ven en l un fundamento de las reglas.
Politicidad Esencial Del Estado: Derecho Y Poltica

Poltica Relacin gobernantes y gobernados y una bsqueda de lo que es
bueno para los gobernados. El acto poltico tiene una naturaleza propia, tal
como se distingue un acto moral o un acto econmico. el conocimiento del
Estado no puede desprenderse de la actividad poltica.
Snchez Agesta, la actividad poltica no es una forma de conducta que
realice su efecto (la ordenacin) y luego se inhiba. Por el contrario, supone
una accin continua dentro del Estado e influye sobre el orden constitucional
para remodelarlo segn las ideas que predominen.
Meinecke, seala el vasto espacio en el cual se entrecruzan en la accin
gubernativa el utilitarismo y la motivacin tica, al punto que sta se pone de
manifiesto slo cuando coincide con el provecho del Estado. La voluntad de
poder, al lado del hambre y del amor, es uno de los impulsos ms
eficaces; sin las brbaras concentraciones de poder, tejidas con terror y
crueldad, de dspotas y castas primitivas, no se hubiera llegado a la fundacin
de Estados ni a la educacin del hombre para grandes cometidos
supraindividuales.
Jellinek, hay un derecho virtual, engendrado por el ansia de justicia, que
aspira a ser derecho actual mediante su consagracin por ley.
Ruiz del Castillo; Para el pensador, la poltica es un conjunto de
principios; para el estadista, es una realizacin que marcha a travs de
escollos, transacciones e impurezas.
Arnoid Brecht ha puesto de relieve, con los ejemplos de Lenin y Stalin, que el
pensamiento terico no es asunto ajeno a la vida, como sostienen algunos
polticos de oficio. La importancia de la teora es muy grande. vasta recordar que
la ideologa marxista condujo al poder a Lenin, precisamente en el pas que Marx
consider no adecuado en razn de hallarse insuficientemente desarrollado. La
ideologa (la superestructura) cambi las formas de produccin (la
infraestructura), contrariando el determinismo econmico por efecto de la voluntad
de poder.
Stalin, La teora pierde todo objeto si no se enlaza con la prctica
revolucionaria, exactamente igual que la prctica queda ciega si no ilumina
su camino con la teora.
Bertrand Russell Por tanto, el Estado debe ser mirado, esencialmente, como
agrupacin poltica, como un ente de poder, antes que como ordenamiento
jurdico. puede definrsele como un ser poltico que se organiza jurdicamente.
Carl Schmitt Querer huir de la poltica es como pretender huir del Estado, dado
que la comunidad nacional nos envuelve y nos afecta en una totalidad en la que
entrecruzan la administracin, la economa, la moral y el poder.
La poltica est constituida por puntos de vista sobre la justicia. Los partidos y los
grupos presionan en el sentido de aquello que consideran justo, aunque no lo sea
objetivamente. La nocin ideolgica segn la cual se organiza jurdicamente la
convivencia social, es llamada frmula poltica, inspirada en una concepcin
capital sobre el modo de relacin que debe existir entre la sociedad y los
individuos. Por eso, hablamos de sistemas polticos liberales, socialistas,
comunistas, etc.
El Poder y la Sociedad de Masas

- La sociedad de nuestro siglo es sociedad de masas, caracterizada por su
tamao y su complejidad. A las pequeas democracias griegas, a las
nacionalidades surgidas desde la Edad Moderna y gobernadas por pequeas elites,
han sucedido las sociedades masivas, sean pluralistas o totalitarias, en las
que la voluntad poltica determinante es aqulla que sabe apoyarse en la masa.
El creciente nmero de contestatarios o impugnadores y la violencia desatada por
el terrorismo constituyen fisuras en orden social, que se mueve hacia el
cambio.
- En nuestra poca se hace perceptible una mayor participacin del pueblo
en el poder. Se quiere pasar de la democracia gobernada a la democracia
gobernante. Pero a partir de la Primera Guerra Mundial, se hizo patente que los
partidos polticos, los sindicatos y los grupos de presin iban operando con un
dinamismo que debilitaba lo formal del derecho. Todo ello se ha acentuado
notablemente desde que los sindicatos de masas, las Iglesias, el poder militar y la
tecnocracia han gravitado claramente sobre la vida del Estado.
Fayt, tres posiciones en pugna ideolgica: la de quienes quieren conservar el
orden existente y consideran que bastara dulcificar la injusticia humana; la
de quienes quieren establecer la burocracia totalitaria, arrebatando al hombre la
posibilidad de decidir por s sobre su destino; y, por ltimo, la de quienes desean
la transformacin del orden dentro de la libertad para obtener un ordenamiento
social que asegure la justicia econmica y el pleno desarrollo de la
personalidad humana.
La Revolucin y el Movimiento
La realidad poltica es la de un orden en movimiento.
Georges Burdeau, llamamos estabilidad a lo que no es sino un equilibrio
de fuerzas. Pero cuando el orden no muestra capacidad para introducir
los cambios que la tensin social exige, se presenta el fenmeno
denominado revolucin. (cambio brusco de estructuras), sea a raz de un
simple golpe de Estado o bien tras una subversin radical, que se
enfrenta a las fuerzas del Gobierno y las domina.
Pero cuando el pluralismo de las corrientes polticas enerva la
autoridad gubernativa, o bien cuando las fuerzas conservadoras se
muestran impermeables y ciegas, adviene el cambio brusco: la
revolucin. Esta realiza el cambio cuyo anhelo movi a desacatar el
orden, pero a la vez aspira a restablecer la cohesin social, para que el
nuevo orden sea estable.
En la esencia de la revolucin, no est la violencia, pero generalmente la
acompaa, como sucedi en la revolucin francesa, la rusa, la mexicana,
la china y la cubana. A partir de la experiencia cubana, los regmenes
instaurados con el propsito de cambiar las estructuras asumen la
denominacin de gobiernos revolucionarios, tal como sucedi en
Argelia, Per, Guinea e Irak.

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
PRIMERA UNIDAD
SESION N 2
TEMA : ESTADO Y SOCIEDAD
DOCENTE: Abog. Prof. CRISPIN CONDORI
Puno, Junio 2010
N 2 ESTADO Y SOCIEDAD
1. Naturaleza Del Estado
El Estado es una sociedad polticamente organizada. La entidad o ser del Estado deriva de
la sociabilidad humana. Estado y sociedad son indesligables en la prctica, si bien
se les separa conceptualmente.
Heller, el hombre es producto y a la vez productor de la historia. Estado No est formado
por hombres sino por actividades humanas.
Carnelutti que una sociedad se llama Estado en tanto y en cuanto produce derecho. El
Estado es una sociedad que est, es decir, que dura, porque el derecho impide la
disgregacin.
Heidegger, comporta la dimensin de vivir con otros. El hombre es naturalmente social:
ordena su vida a travs de una convivencia necesaria. El Estado realiza una inclinacin
humana radial: la de organizarse polticamente. Pero el hombre, a la vez que recibe el
Estado como una imposicin de la realidad social, lo reforma a su voluntad.
La Filosofa del Derecho Nos presenta la sociedad como convivencia humana bajo unos
mismos principios,
Ortega y Gasset, el Estado es tambin sociedad, pero no toda ella, sino un modo de ella.
Con un fin didctico, puede definirse el Estado como la colectividad humana organizada
polticamente sobre un territorio. No tiene una existencia natural propia; es una entidad
formada por la agrupacin de individuos.
Burdeau. Es una institucin de instituciones, la institucin suprema, algo que ha sido
fundado.
Jorge Xifra Heras. Sumar sus elementos es una manera aritmtica de definirlo, por
yuxtaposicin, pero no brinda la concepcin unitaria que le corresponde. Estado, es vlido
definirlo por sus tres elementos, pueblo, territorio y poder, agregando la finalidad que lo
anima, es decir, el bien comn.
2. Elementos del Estado

Pueblo, territorio y poder. Si se aade que el poder existe
para realizar el bien comn, Algunos autores consideran
como un cuarto elemento el ordenamiento jurdico, pero
nosotros creemos que tal arquitectura de normas es la
produccin del Estado, a la vez que el sistema que lo
estructura. D y Estado se entremezclan y se suponen
recprocamente. Los actos coactivos que caracterizan al
D y al Estado son los mismos.
Del Vecchio, Estado puede concebirse en dos formas:
1. Como unidad de un sistema jurdico que tiene vigor
positivo, esto es, que puede ser impuesto por la fuerza;
2. Como sujeto invisible pero real de ese mismo orden
jurdico.
3.- Origen De La Denominacin Estado

La palabra Estado es moderna y corresponde en puridad a la
unificacin poltica lograda despus de la era medieval.
Para los griegos, la palabra polis o ciudad expresaba la
comunidad diferenciada por un modo de vida propia.
Romanos): res publica o civitas. Del uso de expresiones
tales como status rei romanae puede provenir la voz Estado. Al
extender su dominacin, Roma llam imperium a su organizacin
poltica, acentuando as el elemento decisivo del concepto Estado,
Germnico se acentu el elemento de dominio, pues el
Estado fue llamado Reich, voz que procede de regnum, que
significa mando de un prncipe.
moderno en cuanto construccin consciente u obra de arte,
apareci en la Italia siglos XIV y XV, cuando se centraliz el
poder por reaccin contra el feudalismo. Estado fue
acuada por Maquiavelo, desde las lneas iniciales de su obra El
Prncipe.
4.- Formacin Histrica Del Estado

El Estado es el resultado de una larga evolucin de la
convivencia humana. Aparece con la civilizacin sedentaria,
cuando el grupo pasa de la vida nmada a la vida
agraria.
Se ha constituido histricamente por la asociacin de los
grupos naturales, esto es, la familia y comunidades
locales, las cuales formaron un grupo superior en cuyo
desarrollo se fueron distinguiendo las funciones que hacen
necesario el Poder, que son bsicamente las siguientes:
1. Establecer reglas para las actividades del grupo.
2. Hacer efectivas dichas reglas, contrarrestando los actos que
estn en conflicto con ellas.
Histricamente, ha sido el Poder el que ha creado al Estado,
organismo social encargado de realizar el derecho.
5.- El Problema Del Origen Del Estado

no es tan fcil de resolver como el de su definicin, pues
sta se hace en vista de tres elementos empricos: un
territorio, un pueblo y un gobierno.
Hans Kelsen la teora poltica debe renunciar por principio a
todo intento de explicacin del Estado y sus fuentes, pues su
causalidad es metajurdica, ya que se halla ms all de la
ciencia del Estado. cada Estado debe ser estudiado con
pautas puramente jurdicas; la norma original de cada
Estado, la ursprungnorm, determina la naturaleza de su
estructura y el estudio de dicha norma original escapa a la
teora poltica.
Carr de Malberg, quien afirm que la ciencia del D
no se relaciona con la investigacin del origen del Estado,
problema ajeno al examen de los juristas.
teoras sobre el origen del Estado,

A. Teoria Organicista.- establecen analogas entre el individuo orgnico, inclusive los
animales inferiores, y el compuesto social. Para sus representantes, que son
Spencer, Spengler y Kjellen, la sociedad es un organismo, es el producto de la
evolucin histrica.
Bluntschli afirma que el Estado alemn era de sexo masculino y haba alcanzado
su edad viril con Federico II.
Platn Estado es como un hombre en grande, nos da a entender que el filsofo
haya concebido el Estado como un organismo biolgico, sino ms bien como una
unidad de voluntad.
Aristteles se acerca ms a la teora organicista, pues advierte una analoga en el
hecho de que el Estado, al igual que el hombre o los animales, posee rganos y
funciones que hacen posible la vida del todo.
Spencer vio en el Estado a un organismo biolgico, pero se ufanaba de que
el Poder ira disminuyendo con el progreso democrtico.
bilogo Huxley la analoga del cuerpo poltico con el cuerpo fisiolgico sirve, ms
bien, para justificar el crecimiento de la autoridad gubernativa.
Rudolf Kjellen, los Estados cuyo proceso conocemos por la historia son verdaderos
seres vivos, aunque no en el sentido biolgico; estn dotados de sensibilidad y de
razn e influidos en cierta forma por el territorio. Kjellen: Los Estados son
realidades objetivas que residen fuera de los individuos y al mismo tiempo dentro de
ellos; por eso estn sometidos al influjo de las leyes fundamentales de la vida.
B. Teora de la Lucha de Clases.- el Estado es una superestructura de opresin de la clase

poseedora, impuesta con el fin de asegurar un orden de privilegios. fue Marx el primero en sustentar esta
teora, si bien su crtica se contrajo slo al Estado actual, sin profundizar en cuanto al origen mismo del
Estado. En el Manifiesto Comunista, de 1848, llam al Estado comit de gerencia de la burguesa,
afirmando que la clase preponderante funda su posicin poltica en la tenencia de los medios de
produccin. La estructura econmica de la sociedad es la base real sobre la que se levanta el edificio jurdico
y poltico, y a la cual corresponden determinadas formas de la conciencia social. La estructura econmica, las
condiciones de produccin, es lo que determina la superestructura poltica y la ideologa.
Engels, amigo y discpulo de Marx, seal en la base de la civilizacin la explotacin de una clase por otra.
En su obra ms importante, Origen de la familia, de la propiedad y del Estado, afirma que el Estado no existe
desde toda la eternidad, que hubo sociedades que se pasaron sin l y que no tuvieron ninguna nocin de la
autoridad.
El marxismo postula que la sociedad es anterior al poder y al derecho. Estos aparecieron por obra de la
usurpacin y la violencia, cuando algunos introdujeron la propiedad privada de los medios de produccin. La
divisin del trabajo ha engendrado la diferenciacin poltica, la cual entraa la alienacin de la
sociedad en favor de la clase econmicamente fuerte. Para restituir la sociedad a su pureza original,
deben ser eliminadas las clases.
Para el marxismo, todo esfuerzo de libertad poltica es un engao si el hombre sigue estando
alienado social y econmicamente. El marxismo, que erigi en doctrina la primaca de lo econmico sobre lo
poltico, ha realizado lo contrario: la primaca de lo poltico sobre lo econmico.
Gumplowicz en el siglo XIX y Franz Oppenheimer en el XX han asegurado que el Estado es una
institucin social impuesta por un grupo victorioso de hombres a una estirpe vencida, con el nico fin de
regular la dominacin y precaverse contra rebeliones internas.
Nuestra era es altamente poltica y la jerarqua social resulta muchas veces derivada de la jerarqua poltica.
El poder poltico es hoy ms fuerte que cualquier clase econmica y se dirige a la proteccin jurdica
general y al bienestar de la mayora. El nacionalismo de los pases en desarrollo, que plantea redistribuir la
riqueza, ha fortalecido al Estado, tanto en lo interno como frente a los pases altamente capitalizados
C. Teoria del Contrato Social.- Sostenida por Hobbes y

Rousseau, la teora del pacto social afirma que el Estado proviene
de la convencin de los hombres. En sus tratados De Cive y
Leviatn, fue Hobbes el primero en exponer la tesis del contrato
Por ser fundamentalmente racionalista, Hobbes atribuye la formacin
de la sociedad a un contrato de paz y subraya la importancia
del poder, que ha recibido en transferencia los derechos individuales
porque el ejercicio anrquico de ellos conducira a la desaparicin de la
paz social.
Rousseau El primero que cerc un campo y dijo esto es mo fue el
factor de la infelicidad humana. La sociedad civil se ha constituido por un
pacto tcito acordado con el fin de proteger bienes y personas. Por virtud
de dicho pacto, De esta manera, el hombre se despoja de su derecho de
libertad a favor de la comunidad. Pierde su voluntad particular,
sometindose a la voluntad general expresada por la mayora.
dice Rousseau, es capaz de constituir un pueblo, es decir, un cuerpo
moral y colectivo, dotado de personalidad. En la teora del pacto social lo
ms importante es la afirmacin de un elemento voluntario en la
institucin del Estado.
Scrates, Platn afirma como

origen del Estado la necesidad de asociarse dada la insuficiencia del hombre.
En su clebre tratado Politeia, voz que equivale a Estado y que fue
traducida por los romanos como La Repblica, el filsofo enuncia una
organizacin ideal cuyo fin es la justicia.
Aristteles, que estudi los Estados reales a travs de centenas de
constituciones, afirm la polis, el Estado, como una comunidad natural. En su
tratado La Poltica trata del origen y naturaleza del Estado, de sus formas
de organizacin y de sus funciones. El Estado, dice, es un hecho natural;
el hombre es por naturaleza un animal poltico, destinado a vivir en sociedad.
La ley impone una obediencia en la que son libres e iguales los ciudadanos y los
gobernantes. Seala el valor impersonal de la ley y las excelencias de un
gobierno fundado en el bien general.
En la encclica Inmortale Dei, relativa a la constitucin del Estado, afirma
Len XIII: El vivir unido en sociedad es una tendencia natural del hombre,
pues sindole imposible procurarse todo lo necesario y til para la vida y alcanzar
su perfeccin espiritual y cultural haciendo una vida solitaria, fue destinado
por disposicin divina a hacer vida en comn con sus semejantes, tanto en
sociedad familiar como en la civil, la cual es la nica capaz de procurarle lo que
basta a la perfeccin de su vida.
El hombre, ser sociable por naturaleza, es un zoom politikon, como afirmaba
Aristteles.
D. Teoria de la Naturaleza Social del Hombre.-
6.-Relacin de los Conceptos Estado, Nacin Y Patria

NACIN medio social en el que se produce el hecho Estado. Entre los
conceptos Estado y Nacin hay un paralelismo y no una identificacin,
pues el uno es concepto jurdico y el otro es sociolgico.
La nacin es una sociedad, como tambin lo es el Estado, pero con la
diferencia de que el Estado es una sociedad organizada, en tanto que la
nacin carece de organizacin o bien la tiene en el Estado.
1851, el profesor Mancini defina la nacin como una sociedad natural
de hombres a los que la unidad de territorio, de origen, de costumbres y
de idioma conduce a la comunidad de vida y conciencia sociales.
La nacin es un complejo que rene diversos elementos de ndole
natural y cultural (geogrfico, tnico, lingstico, antropolgico e histrico).
conjunto de hombres unidos por una comunidad espiritual, forjada por la
convivencia histrica en el mismo territorio y proyectada idealmente hacia
el futuro. Su factor esencial es la tradicin.
nacionalidad, distingamos que tiene dos acepciones. En sentido
objetivo, conjunto de caracteres que configuran una nacin; en sentido
subjetivo, designa para un individuo el hecho de pertenecer a un
determinado Estado.
PATRIA es la nacin, en cuanto ha adquirido conciencia de s misma y

ha llegado a ser objeto de culto y amor para sus miembros,
Hauriou. Cuando nacin y Estado coinciden, el sentimiento patritico
arraigado a la nacin fortalece el Estado y lo hace concebir como una
empresa histrica. Los hombres sienten en su corazn que son un
mismo pueblo cuando tienen una comunidad de ideas, de
intereses, de afectos, de recuerdos y de esperanzas. He aqu lo
que hace la patria y la patria es lo que amamos.
Fustel de Coulanges la comunidad espiritual a la cual adherimos
ms por respeto al pasado, a las generaciones que nos han precedido,
que por amor al suelo.
La patria no es slo la tierra en que se nace, realidad que arraiga; no
slo es la bandera, emblema que exalta; no slo son los muertos,
cuyos huesos sagrados son el pasado. Es tambin el futuro con la
aspiracin de grandeza y de destino por cumplir.
Jos de la Riva Agero, la patria supone la comunidad de los
compatriotas contemporneos y tambin la comunidad de las
generaciones sucesivas. Vive de dos cultos, el del recuerdo y el de la
esperanza, esto es, el de los muertos y el del ideal proyectado en lo
venidero.
7.- Nacionalimo y Autodeterminacin

NACIONALISMO es un sentimiento de adhesin a la comunidad y a los valores
que ella encarna. En muchos pases del tercer mundo el nacionalismo tiene el
carcter de reivindicacin de su independencia, dirigida contra los rezagos del
colonialismo o bien contra las dependencias forjadas despus de la emancipacin
poltica. Fudamentalmente, el nacionalismo es un sentimiento y no una doctrina;
pero, dada su virtualidad impulsora, acta eficazmente al mezclarse con las
ideologas.
El nacionalismo es una exaltacin del patriotismo, un combustible que potencia
las ms diversas ideologas, una fuerza sicolgica altamente motivadora.
En cuanto ncleo de valores y lealtades, es factor de movilizacin social que mira
a un destino solidario. Con ello proporciona un formidable impulso de
autodeterminacin en la marcha del Estado. Los nacionalismos estrechos de
base lingstica y tnica, los chauvinismos que deforman la realidad social, llevan
a la intolerancia o a la agresin. El nacionalismo no est vinculado a ningn
rgimen poltico ni determinado por las concepciones polticas que llamamos
ideologas, como podra creerse por la exaltacin que del Estado Nacional y de la
raza, respectivamente, hicieron el fascismo y el nazismo.
AUTODETERMINACIN aparece cuando hay voluntad comn de pertenecer
a una nacin y al propio tiempo a un Estado.

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
PRIMERA UNIDAD
SESION 3
TEMA : EL PUEBLO DEL ESTADO

DOCENTE: ABOG.
CRISPIN CONDORI ORTIZ
Puno, PROF
Junio. 2010
EL PUEBLO DEL ESTADO

1. Consideracin Jurdica Del Pueblo
Pueblo es el elemento humano del Estado. Est
compuesto por la totalidad de cuantos forman
parte de una colectividad jurdica independiente.
La nocin de pueblo es relativamente reciente para
la ciencia poltica. Apareci bajo la inspiracin de
Rousseau y del movimiento romntico.
De los tres elementos del Estado, que son
pueblo,
territorio
y
poder,
el
nico
caracterstico es el Poder, pues el territorio no es,
en s mismo, sino naturaleza y el pueblo no es, en s
mismo, sino sociedad.
2. Determinacin del Pueblo del Estado
Aunque las nociones pueblo y nacin son

empleadas indistintamente, no deben ser
confundidas en teora, pues el vnculo que une a los
respectivos miembros es predominantemente
espiritual en el caso de la nacin, y ms bien
poltico en el caso del pueblo.
La forma jurdica de adherirse a un pueblo distinto
del originario es la naturalizacin o nacionalizacin.
La pertenencia a un pueblo, como anota Hehler,
se constituye por el hecho que un ser, con la
impronta de una conexin espiritual tradicional,
actualiza esta conexin, de modo vivo, dentro de s
mismo.
3. Nacionalidad
como el vnculo jurdico y poltico que liga a una persona con un
Estado determinado, convirtindola en miembro de dicho Estado. Art. 15
Declaracin Universal DDHH. proclama para toda persona el D a una
nacionalidad, as como a cambiar de nacionalidad si otro pas est
dispuesto a concedrsela.
Para el Estado la nacionalidad es una nocin que plantea dos
importantes problemas:
1. Quines son nacionales?
2. En qu condicin han de ser tratados los que poseen nacionalidad
extranjera o los que no poseen ninguna?
Cdigo Civil, el estado civil y la capacidad de las personas se
rigen por la ley del domicilio, aplicndose la ley peruana cuando se
trata de nacionales. Igual sistema se aplica en la regulacin de los D de
familia y en las relaciones personales de los cnyuges, as como en el
rgimen de bienes de stos. Ningn habitante del Per puede eximirse
de las obligaciones contradas en la Repblica conforme a las leyes. El D
de propiedad y los dems D civiles son comunes a peruanos y
extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que por motivo de
necesidad nacional se establezcan para los extranjeros y las personas
jurdicas extranjeras.
3.1 Caracteres de la Nacionalidad

Salvo casos excepcionales: toda persona tiene una nacionalidad y nadie debe
poseer ms de una. La existencia de persona de varias nacionalidades o sin
nacionalidad alguna es anormal y representa una fuente de conflictos.
Es entendido, tal como ha expresado la Corte Internacional de Justicia, que las
cuestiones de nacionalidad competen al dominio reservado de cada Estado;
de ah los frecuentes conflictos entre los Estados cuyas respectivas
legislaciones estn reidas. Si bien los Estados son soberanos para legislar
acerca de su propia nacionalidad, estn impedidos de decidir respecto de otras
nacionalidades.
principios fundamentales:
1.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad y
2.- Toda persona puede cambiar de nacionalidad si el Estado elegido la concede.
La nacionalidad puede ser originaria la nacionalidad de nacimiento, es
independiente de la voluntad; es un D que comienza con la vida. La
nacionalidad o derivada conocida tambin bajo la denominacin de adquirida,
depende de la voluntad, salvo raros casos de incorporacin forzosa de un
territorio sin que se haya reconocido a los pobladores el derecho a optar entre la
nueva nacionalidad y la original.
3.2 Nacionalidad de Origen

Son tres los sistemas segn los cuales se
atribuye la nacionalidad originaria:
El ius soli atribuye la nacionalidad por razn
del nacimiento en el territorio.
El ius sanguinis determina la nacionalidad
por razn de filiacin; los hijos heredan la
nacionalidad de los padres. Derecho de sangre.
- El sistema mixto.- constituido por la
aplicacin de los dos principios, us soli y ius
san guinis, dentro de una misma legislacin.
3.3 Nacionalidad Derivada

Existen tres modos de adquirir la nacionalidad derivada; por naturalizacin, por matrimonio y
por incorporacin de territorio.
La naturalizacin, (nacionalizacin), acto en virtud del cual un Estado conviene en admitir a un
extranjero entre los nacionales, como concesin graciosa y a peticin del interesado. Requisitos,
capacidad, calificada de acuerdo con la lexfori, de residencia, de moralidad y de conocimiento del
idioma nacional. se traduce en la expedicin de un ttulo o certificado y en la inscripcin en los
registros pertinentes. Puede perderse el beneficio: por vicios en la adquisicin de nacionalidad,
por hechos posteriores que impliquen deslealtad al pas optado y por desuso o falta de ejercicio.
El Derecho Romano distingua dos clases de ciudadana: la mayor, civis optimo vire, que supona
D polticos y civiles, y la menor, civis non optimo vire, que comprenda nicamente los D civiles y
concedida a los extranjeros. En la primera, distingua entre los nacidos y los naturalizados, tal como
sucede en algunos pases, como el nuestro, que exigen el requisito de nacionalidad por
nacimiento para la representacin parlamentaria y otras funciones.
Segn numerosas legislaciones, la mujer adquiere la nacionalidad del marido. La corriente
doctrinaria moderna sostiene que la nacionalidad de la mujer no tiene por qu seguir a la
del marido. La mujer peruana casada con extranjero conserva su nacionalidad salvo renuncia
expresa; nuestro pas combina el sistema de unidad con el de dualidad de nacionalidad de los
cnyuges.
Por ltimo, algunos casos de incorporacin territorial determinan la adquisicin de la nacionalidad
del pas anexante para todos los naturales del territorio anexado; tal es la nacionalidad
adquirida por imperio de la Ley. La incorporacin de Terranova al Canad, acordada por
plebiscito, o la del Sarre a Alemania, son ejemplos de libre determinacin. La anexin de la
zona oriental de Alemania a Polonia, impuestas ambas por la guerra, son casos tpicos de cambio
de nacionalidad cohonestados por la comunidad internacional y por los propios pases que
sufrieron la mutilacin.
El Pueblo En Cuanto Objeto Y En Cuanto Sujeto Del Poder

El pueblo aparece como objeto y sujeto del poder, pues lo obedece a
la vez que lo sustenta. Como objeto de la autoridad del Estado, el
pueblo est sometido a la voluntad de ste, pero como sujeto del
poder pblico se muestra titular de la soberana.
En cada adulto nacional hay, por tanto, una doble condicin: la de
sbdito debe obediencia al Estado y la de ciudadano. participa en
la formacin de la voluntad poltica.
Hoy es innegable que las formas polticas evolucionan hacia modos
de participacin popular, por lo menos bajo la influencia de la opinin
pblica. De los sistemas de democracia gobernada, caractersticas
del mundo hasta la Primera Guerra Mundial, se ha pasado al de una
democracia gobernante, al menos en los pueblos desarrollados
culturalmente. El civismo, que se fundamenta en la concepcin
humanista bien entendida, permite identificar a gobernantes y
gobernados, transformando la obediencia a la ley en una virtud: la
cooperacin. As, el dualismo sbdito- ciudadano refleja
armoniosamente la oposicin entre el hombre individual y el hombre
social.

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
PRIMERA UNIDAD
LECCION 4
TEMA : EL TERRITORIO DEL ESTADO
Puno, Junio 2010
1. Naturaleza Del Territorio

El territorio es la porcin de la superficie del globo
terrqueo sobre la cual el Estado ejerce habitualmente
su soberana.
Es un elemento necesario para la subsistencia del Estado,
el cual se individualiza geogrficamente, por virtud de la
permanencia de un pueblo en un suelo.
El territorio ha de ser mirado, tambin, como el espacio
dentro del cual el Estado ejerce , el marco de su
competencia legal.
Debemos concluir que el territorio es tanto la base
fsica del Estado como su marco de competencia
legal.
Comprende la superficie del suelo, el subsuelo, el fondo
marino, las aguas y el espacio areo.
Edward
2 . TEORAS SOBRE EL CARCTER

DELTERRITORIO
Hay parcialidad en la visin exclusiva desde

cualquiera de estos ngulos, pues desde
cualquier punto que se le observe el territorio
aparece nicamente como parte integrante de la
personalidad o instrumento del estado, o como
simple frontera de su actividad. Lo importante es
no escindir de tales consideraciones, pues el
territorio participa al menos en cuanto
construccin tcnica, de los tres caracteres.
Edward
2 . TEORAS SOBRE EL CARCTER

DEL TERRITORIO
El territorio mirado como elemento integrante de la personalidad

del Estado: Algunos tratadistas deducen que es un elemento del ser
y de la personalidad del Estado.
El territorio como objeto del dominio: El Estado tiene la
facultad de disponer del territorio y de las cosas contenidas en l.
Dado que la Soberana, propiamente hablando, no puede
ejercerse sino sobre las personas, el D del Estado sobre el
territorio no es de imperium sino de dominium, es decir, de
propiedad. Lo cierto es que tiene el D de expropiar por
utilidad pblica o de devastar para fines de defensa
nacional.
Pertenecen al Estado los bienes de uso pblico, las playas,
las tierras pblicas, es decir, aquellas que no han tenido
dueo o que han sido abandonadas. Los bienes de uso
pblico son inalienables e imprescriptibles.
Edward
2. TEORAS SOBRE EL CARCTER DEL TERRITORIO
El territorio como marco de competencia legal. El territorio

es el lmite material de la Soberana.
El territorio es, por tanto, la parte del Globo sobre la cual un
Gobierno determinado puede ejercer su poder de
compulsin, organizar y hacer funcionar los diversos
servicios pblicos.
Kelsen, La validez del sistema normativo que
constituye el orden jurdico estatal se circunscribe, en
principio, a un determinado territorio. Anota tambin que el
territorio no es superficie sino espacio tridimensional; los
territorios son cuerpos cnicos cuyos vrtices se encuentran
en el punto central de la tierra, ya que sta es esfrica.
Edward
3. El Territorio y los Espacios

La extensin del territorio de un Estado se
determina mediante lneas imaginarias, referidas a
puntos exactos, o mediante lmites geogrficos.
Mediante la demarcacin se seala en el terreno
la lnea divisoria entre los Estados.
El territorio propiamente dicho slo llega hasta la lnea
de la baja marea y hasta la lnea de la altura mxima
de los edificios. Las expresiones de mar territorial
y territorio areo tienden a ser sustituidas por las
ms apropiadas de dominio martimo y dominio
areo, con la doble connotacin de soberana y de
propiedad.
Edward
4. RGIMEN JURDICO DE LOS ESPACIOS

MARTIMOS
Las Convenciones de Ginebra, acordadas en 1958 y que no
alcanzaron a ser obligatorias, distinguan tres espacios
martimos:
1. Mar territorial, adyacente al territorio nacional
propiamente dicho, la soberana del Estado es la misma que
la vigente sobre el territorio y comprende tambin el suelo
marino y su subsuelo.
2. zona contigua, faja martima que sirve de transicin entre el
mar territorial y el alta mar, el Estado costero posee ciertos
D restringidos, particularmente a los fines de la pesca y del
control aduanero.
3. alta mar, ningn Estado ejerce jurisdiccin salvo sobre las
naves de su pabelln.
Edward
5. Mar Territorial y Alta Mar

El alta mar es de uso libre. El principio de la libertad de
los mares ha sido universalmente reconocido, en inters
de las comunicaciones internacionales y por virtud de un
D natural evidente.
Grocio, autor de Mare Liberum, la defensa que desde el
siglo XVII se ha venido haciendo del D humano a la
libre navegacin.
Se llama mar territorial a las aguas adyacentes a la
costa de un territorio en una franja sobre la cual el
Estado costero ejerce plena soberana.
Por Decreto de 1 agosto 1947, el Per fij en doscientas
millas la anchura de su zona de soberana martima,
Edward
5. Mar Territorial y Alta Mar

Se acepta universalmente que la soberana nacional se extiende
al mar adyacente al litoral y al suelo y subsuelo respectivo,
con la limitacin de permitir el trnsito inofensivo de las naves.
La prctica internacional, acorde con la opinin de los tratadistas,
reconoce al Estado soberano del mar el D de ejercer los
siguientes actos de jurisdiccin dentro del mar territorial:
1 Inquirir por el objeto de la travesa;
2 Prohibir actos de beligerancia:
3 Practicar control policial, aduanero y sanitario;
4 Clausurar la navegacin o cobrar derechos que la gravan si es
para su propia seguridad y facilitacin. El dominio sobre los
puertos es absoluto para el Estado dueo del litoral.
El Estado ribereo ejerce jurisdiccin irrestricta sobre las naves
mercantes extranjeras surtas en sus puertos.
Edward
6. Plataforma Continental
Es la prolongacin sumergida del continente. El borde
submarino de los continentes est constituido por un relleno o
meseta de pendiente escasa y constante, hasta un punto en
que la inclinacin se torna bruscamente en talud hacia las
profundidades.
Dicha plataforma o zcalo continental, es de una anchura
variable segn las regiones. Tiene inters especial, por los
yacimientos petrolferos y porque contiene determinada
riqueza pesquera en las aguas que la cubren, llamadas aguas
epicontinentales.
En Convencin de Ginebra de 1958 se ha proclamado que la
plataforma continental comprende el lecho del mar, as como el
subsuelo, situado fuera de la zona del mar territorial hasta una
profundidad de 200 metros.
Edward
7. El Espacio Areo
Segn las convenciones internacionales, cada Estado
tiene soberana completa y excluyente en el espacio
atmosfrico situado sobre su territorio y su mar territorial, si
bien se obliga a conceder, en tiempo de paz, libertad de
trnsito areo inofensivo. La soberana del aire no comprende
el D de interferir el paso de las ondas hertzianas.
De las libertades del aire, reconocidas por la Convencin de
Chicago,1944, en la prctica rigen solamente dos: el D
de sobrevolar y el de aterrizaje tcnico, es decir, por
necesidad de combustible o por averas.
Tratado 27 enero 1967, auspiciado por Resolucin expresa de
Naciones Unidas, constituye D del espacio ultraterrestre y
consagra que la Humanidad entera es el sujeto, en dimensin
csmica, para el D Internacional.
Edward
8. Geopoltica
La geopoltica expone la dependencia de los hechos
polticos con relacin al suelo. Karl Haushofer.
El precursor directo de la geopoltica fue el profesor
britnico Halford Mackinder, consider que los tres
continentes unidos, Europa, Asia y Africa, forman una Isla
Mundial, rodeada de ocanos. El conjunto de los tres
continentes, al que llam Eurasia, habr de ser dominado
por quien domine el corazn de la tierra, esto es, la vasta
regin formada por el Este de Europa y el Norte de Siberia.
Fue llevada a su extremo ms agresivo por un general
alemn, diplomado de Estado Mayor, Karl Haushofer,
creador de la llamada Escuela de Munich, el cual haba
sido comisionado para estudiar los fundamentos geogrficos
de una poltica de dominio mundial.
Edward
8. Geopoltica
La geopoltica resulta valiosa solamente en cuanto
estudia las leyes o tendencias que rigen el
dinamismo de los Estados en grandes espacios
geogrficos.
Su idea de las pan regiones ha devenido aplicable, con
miras a una federacin poltica, en aquellas reas
regionales que han formado asociacin de mercados.
As sucedi con el Mercado Comn Europeo (Alemania
Occidental, Francia, Italia, Blgica, Holanda y
Luxemburgo, ampliado luego a Gran Bretaa, Irlanda y
Dinamarca) y el COMECON (Unin Sovitica y los pases
de su rbita inmediata). El Grupo Andino ofrece
perspectivas de viabilidad similares.
Edward

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
PRIMERA UNIDAD
LECCION 5
TEMA : SOBERANIA DEL ESTADO
DOCENTE: ABOG. CRISPIN CONDORI
Puno, Junio 2010
1 . Soberana: Competencia Estatal De Mando
Desde el punto de vista jurdico, al poder del Estado se le llama soberana, en

cuanto facultad que tiene para trazarla conducta de los gobernados y la de los
propios gobernantes. SOBERANA indica supremaca, esto es, poder superior
a todo otro dentro del territorio nacional. Las decisiones del Estado son
supremas, sin que pueda oponrsele ninguna otra voluntad institucional. El
Estado es comunidad de comunidades, institucin de instituciones. Tras una
larga lucha histrica, sobre todo a comienzos de la Edad Moderna, el Estado
ha impuesto su decisin respecto de toda otra institucin, sea Iglesia,
Universidad, corporacin municipal, sector armado, etc.
Bodin, a fines del siglo XVI, haber hallado la esencia del poder y haber
denominado soberana a la calidad estatal suprema, que anteriormente era
llamada voluntad del prncipe, de la comunidad o del pueblo. En sus relaciones
con los dems Estados, goza de independencia e igualdad, caracteres que
son expresados por la palabra soberana a pesar de no existir la
relacin de supremaca y sbditos.
La SOBERANA, se define como la competencia estatal al mando. En los
textos constitucionales, la soberana es atribuida a la nacin a fin de que la
mentalidad comn pueda formarse una idea bastante cabal acerca de la
fuente del Poder. Pero, en puridad, la soberana pertenece al Estado y
no a la nacin.
2. La Soberana, Atributo Inherente al Estado

La soberana reside en el Estado, centro de imputacin de todas las rdenes. El
pueblo simplemente elige quines han de ser depositados de la autoridad, pero
no es la fuente de ella. La obediencia es siempre debida al Estado, con reserva
del derecho de resistencia para restablecer un orden de justicia en los
casos en que el abuso de los gobernantes exceda de lo tolerable.
Rousseau, el soberano no puede ser pensado sino corporativamente, pero cada
particular tiene una fraccin de la soberana, digamos uno sobre diez mil,
suponiendo un cuerpo de ciudadanos de diez mil. Cada individuo es poseedor
de una parte de la soberana a la que est sometido. La soberana no
pertenece al pueblo, ni cada individuo puede considerarse dueo de un
quanturn de poder. Reside en el Estado y es cualidad inherente al poder.
Bertrand de Jouvenel que los hombres comunes, cuyo voto los
hace partcipes de una grave responsabilidad diluida en millones de
electores, estn tentados de considerar su dbil quantum de autoridad pblica
como un bien propio que pueden usar para su conveniencia particular.
Walter Lippmann, en The Public Philosophy, insiste en que debe entenderse
por pueblo la nacin corporativamente y no la suma de votantes, ya que
cada elector se engre con la presuncin de ser uno de los copropietarios
de la soberana y busca su bien particular a travs de la accin del poder,
desdeando el bien del conjunto.
3. Caracteres Privilegiados del

Poder
1.Sus rdenes se presumen legtimas
mientras no se pruebe lo contrario y no le
corresponde la probanza de su validez;
2. Los interesados pueden discutir la
validez de las rdenes, pero sin que ello
interrumpa su ejecucin.
4. el poder segn la escuela del estado-persona y segn la escuela

realista
La existencia del Poder plantea una cuestin para la conciencia de lo
justo: Por qu unos hombres que detentan la fuerza tienen la facultad
de mandar y de exigir la obediencia de los dems?
En las direcciones principales se ha polarizado el debate de este
problema. Los partidarios de un Estado concebido como persona moral,
que posee por derecho natural la facultad de mandar, afirman que el
Estado, no pudiendo ejercer por s mismo este derecho, lo ejerce a
travs de sus gobernantes, los cuales le sirven de rganos y
representantes.
Duguit, niegan la realidad del Estado como persona moral y consideran
sta como una ficcin.
la escuela realista, una competencia otorgada a los gobernantes por la
regla de derecho fundada en la necesidad social.
Ihering dijera: La ausencia de poder material es el pecado mortal
del Estado... un Estado sin poder material de compulsin es en s
mismo una contradiccin.
5. Limitacin del Poder por el Derecho Positivo y por los

Principios ticos Constitutivos Del Derecho
Ello quiere decir que el Poder no slo tiene los lmites que le
seala el derecho positivo, los cuales puede franquear
modificando la ley conforme al ordenamiento jurdico. Tiene,
sobre todo, lmites ticos, ya que contrara su fin si se opone a
los deberes y derechos fundamentales del hombre.
Igualmente, tiene lmites que derivan del Derecho
Internacional, ya que el Estado es parte de la comunidad
internacional y est ligado a un orden de justicia universal
impuesto por la razn humana. Este Derecho de Gentes, o
derecho natural aplicado a las relaciones internacionales, tuvo
enunciacin cabal con Francisco de Vitoria, a comienzos de
la Edad Moderna, dando origen al Derecho Internacional
Pblico.
Por eso, lo importante es no slo quin gobierna sino cmo
gobierna.
6. Teoria Ordinaria de la Soberana

aqulla que recogen corrientemente las constituciones; ella se
basa en el oncepto de que el Estado es la personificacin
jurdica de la nacin y atribuye la Soberana a sta.
Duguit en sntesis didctica Lo que constituye en D una
nacin, es la existencia, en una sociedad humana, de una
autoridad superior a las voluntades individuales. Esta autoridad,
que no reconoce, naturalmente, poder alguno superior o
concurrente en cuanto a las relaciones que regula, se llama
Soberana. Esta Soberana presenta dos aspectos: la soberana
interior o el derecho a mandar sobre todos los ciudadanos que
forman la nacin, y adems sobre todos cuantos residen en el
territorio nacional: y la soberana exterior, o el D a
representar la nacin y comparecer por ella en sus
relaciones y compromisos con las dems naciones,.
Esta concepcin ha venido inspirando desde la Revolucin
Francesa las diversas constituciones del globo.
la Soberana est constituida por tres elementos:
6.1. La Soberana como voluntad de querer. La nacin

es una persona dotada de voluntad, siendo soberana
tal voluntad. Al organizarse en Estado, la nacin
trasmite su voluntad. La soberana, por lo tanto, no es
sino la voluntad del Estado nacin.
6.2. La Soberana como potestad de mando. La
voluntad del Estado no es slo potestad de
querer, sino, adems, voluntad de mando, pues es
superior a toda otra voluntad que exista dentro de su
territorio, sea individual o colectiva.
6.3. La Soberana como potestad de mando
independiente. Una colectividad es soberana
nicamente, cuando, dentro de sus lmites, acta
determinada por su propia voluntad.
7. Atributos de la Soberana; su Carcter Intrnseco

De la teora ordinaria de la Soberana se deducen cuatro atributos,
Se tiene entendido que la soberana es:
1. en un territorio no puede existir sino una soberana, y que una
misma persona slo puede estar sometida a una soberana
(impenetrabilidad del territorio). Siendo la soberana la voluntad e
una persona moral, el Estado, no puede querer y no querer al
mismo tiempo.
2. Indvisible, es decir que pertenece al Estado en conjunto y ningn
ciudadano posee una cuota o parcela de PODER Se expresa en
los textos constitucionales que la soberana reside en la nacin,
en la comunidad, pero debe entenderse que la soberana es poder
social, esto es, de la sociedad estructurada en Estado.
3. Inalienable, porque no puede ser transferida a un hombre o
a un grupo.
4. Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no convalida a
los detentadores o usurpadores. Por ser atributo de la
personalidad del Estado, su ejercicio por un grupo o por un
conductor no ocasiona prescripcin.
8. Soberania y Ncleo Minoritario del Poder

La soberana o competencia estatal de mando
es poder juridizado, o sea encuadrado por el
Derecho. Por virtud de dicha nocin, los
integrantes del pueblo, es decir, los
destinatarios del poder, tienen por legtima la
autoridad que el Estado ejerce. As, la direccin
de la sociedad que vive dentro de un Estado,
marco poltico, corresponde siempre a un
ncleo de poder.
9. Clasificacin De Las Doctrinas Sobre La

Soberania
Ha sido tradicional clasificar las doctrinas relativas a
la justificacin del poder en teocrticas y
democrticas, pero hoy es ms propio distinguirlas
en democrticas y autocrticas, segn sostengan
que el poder se fundamenta en la voluntad popular o
que el gobernante deriva su autoridad de una misin
o necesidad histrica.
Las doctrinas democrticas proclaman que la
fuente del poder es el pueblo, debiendo distinguirse
entre democracia liberal atiende a la libertad
poltica y democracia social. al bienestar del
pueblo.

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
PRIMERA UNIDAD
LECCION 6
TEMA : FINALIDAD DEL ESTADO
Puno, Junio 2010
1. El Bien Comn
La causa final del Estado es el bien comn, As lo defini Aristteles. El
orden jurdico es un elemento fundamental del bien comn, pero no es el
fin del Estado, sino un producto social que se inspira en el bien comn. Poder y
fin estn contenidos en el orden, al cual remodelan. El poder est antes del orden,
pues lo dicta, y el fin est ms all del orden, pues lo inspira.
BIEN COMN conjunto de condiciones sociales que favorecen la existencia
y el desarrollo del hombre. Es el medio social propicio para que la persona se
realice. No es una masa de bienes por repartir, sino un orden justo, ms all del
cual existe para el individuo un fin ltimo.
Toms de Aquino: bien comn es un orden justo para la vida suficiente de una
comunidad. Tiene el carcter de bien intermedio para hacer alcanzable el bien
individual y familiar.
Bertrand de Jouvenel, el bien comn no se traduce en bien particular de los
individuos sino de modo indirecto, esto es, en funcin del orden y de la justicia que
proporciona al conjunto.
Dabin lo denomina bien comn pblico, agregando la palabra pblico para
expresar que engloba slo bienes sociales considerados indispensables para el
bien individual, como son la seguridad de la vida y la de poseer el fruto del trabajo,
la educacin, el matrimonio, los servicios de salud o los medios de transporte
masivo, y no comprende la distribucin de bienes que sean alcanzables
individualmente.
2. Triple Funcin Del Estado

De dicha concepcin deriva para el Estado
una triple funcin de tutela, suplencia y
promocin, consistente en proteger los
derechos individuales, suplir la iniciativa privada
y promover el progreso social.
La frmula ms adecuada a los tiempos
actuales es la que enunci la democracia
alemana al abjurar del marxismo:
Libertad hasta donde sea posible y
planificacin hasta donde sea necesario.
3. Determinacin de los Fines Del Estado

Durante siglos, a partir de Aristteles, los hombres han considerado injustas las
grandes desigualdades econmicas. Pero no se tena conciencia de que fuera posible
cambiar fundamentalmente la distribucin de la riqueza. Desde comienzos del siglo XIX
fue ex tendindose la conviccin de que los factores econmicos podan ser orientados
hacia la justicia social. La formacin de una vasta clase proletaria, consecuencia de la
industrializacin, puso en mayor evidencia las injusticias sociales, porque las acentu. Al mismo
tiempo, la evolucin de las ideas demostraba que la jerarquizacin social no responda a una
fatalidad, sino que era, ms bien, una organizacin o estructura que el hombre poda
transformar. La pasividad de las masas fue compensada con el dinamismo de los miembros de
los grandes partidos, comenzando a manifestarse tensiones exigentes y premiosas.
En la nuestra, la justicia social es el valor predominante.
universalmente se acorten las desigualdades en el disfrute de los bienes.
la Constitucin de los EEUU en orden a formar una unin ms perfecta, establecer la
justicia, asegurar la tranquilidad domstica, proveer a la defensa comn, promover el
bienestar general y asegurar a nosotros mismos y a la posteridad contra las infracciones
a la libertad.
Los componentes del bien comn son la seguridad y el bienestar general. La seguridad tiene
dos connotaciones: interna y externa. La seguridad interior (que abarca el orden pblico
y la seguridad jurdica) garantiza la coexistencia de los hombres; la seguridad exterior
protege de la agresin. El bienestar general consiste en la satisfaccin de las
necesidades del compuesto social;
El fin jurdico comprende la legislacin vigente y tambin la legislacin futura; sta ha de
corresponder a las exigencias del devenir social, ya que la evolucin histrica determina el
contenido del derecho.
4. Poltica General y Poltica de Sectores

La POLTICA GENERAL del Estado persigue el bien comn, compuesto del valor seguridad y del valor
bienestar.
La autodeterminacin de cada Estado se manifiesta en propsitos rectores, siendo lo ideal que
dichos objetivos sean deliberadamente deseados por la colectividad. La poltica se abre en abanico
para atender a muy diversos mbitos: el de gobierno o poder, el de educacin, el de sanidad, el
de manejo monetario, el de poblacin, el de proteccin de las fronteras, el de mejoramiento de las
infraestructuras (vial, escolar, hospitalaria y de vivienda). Se trazan de modo ms o menos planificado,
numerosas polticas o frentes de accin del Estado. Para la seguridad exterior, se traza una poltica
militar y una estrategia diplomtica; para facilitar el acceso de la mayora a los bienes materiales, se
traza una poltica social, que es de participacin y de transferencia; para alcanzar una conciencia de
unidad nacional, se sigue una poltica de integracin social; para elevar el nivel cultural, se
traza una accin educativa; para mantener los derechos individuales, inherentes a la dignidad del
hombre, se emplea el respeto al pluralismo poltico y una democracia con participacin real del
pueblo; para incentivar el desarrollo, se sigue una poltica fiscal y una poltica econmica
determinadas; para prevenir las secuelas del infortunio o del desempleo, se traza una poltica de
seguridad social; para extender una igualdad real, se traza una poltica de transferencia del poder
econmico hacia sectores ms vastos, mediante nuevos modelos de empresas en las que los
trabajadores tienen participacin decisoria o mediante redistribucin de los ingresos; para reducir la
dependencia externa, se traza una poltica de inversiones e industrializacin. As, con una creciente
planificacin, el Estado ensancha su actividad y sus perspectivas.
El principio rector para que la autoridad no se torne prepotente es el que enunci Rousseau: Para ser
legtimo, es preciso que el gobierno no se confunda con el soberano sino que sea su ministro. Quienes
mandan no son hombres providenciales; ejercen autoridad porque se les inviste o tolera para
lograr el bien comn. Aun en el caso de gobernantes de facto, la conciencia de su provisionalidad
es impuesta por la experiencia histrica y constituye un apremio para normar sus actos por la
delimitacin del bien comn.
5. Doctrinas Extremas Sobre la Finalidad del Estado

Plantearse cul es el fin del Estado entraa la
valoracin de la vida humana y de lo que ella
representa en la organizacin social y en la cultura. Dos
posiciones someten el ordenamiento poltico a formas
opuestas. Ellas son el humanismo o personalismo,
concepcin centrada en el hombre, y el estatismo o
transpersonalismo, que convierte a la persona humana en
instrumento del Estado. A la concepcin humanista
corresponde el Estado social de D y el socialismo
democrtico, as como la democracia cristiana. Para
el transpersonalismo, representado por los regmenes
marxistas y por los nacionalismos a ultranza, el hombre
encarna valor en cuanto es un medio para que la
colectividad realice sus objetivos.
6. Individualismo
Como corriente de pensamiento, naci en la Edad Moderna y se perfil
ntidamente al desarrollarse el sistema cartesiano e imponerse la filosofa de la
Ilustracin, desde fines del siglo XVII y durante todo el siglo XVIII. La Revolucin
Francesa marc el triunfo del individualismo en poltica: el liberalismo. Segn esta
concepcin, el Estado deba limitar su accin a garantizar la libertad, mirada como principio
a priori, como si fuera fin en s misma y no un medio para el bien comn. Las funciones
estatales deban ser de una esfera neutra: asegurar la vida, el orden, la propiedad privada
y las libertades pblicas. Partiendo del principio kantiano que supone la coexistencia
equilibrada de libertades y derechos, se sostuvo que tal sociedad civil no puede restringir la
libertad individual sino hasta el lmite necesario para que no impida la libertad ajena.
El liberalismo fue la expresin poltica de la concepcin individualista del mundo. Su punto
de partida era una verdad eterna: el valor absoluto de la persona humana. Pero dio
una dimensin exagerada a la idea de libertad, pretendiendo erigirla en un fin.
El individualismo se afirm como doctrina en la Edad Moderna, cuando se abandon la
idea de la colectividad que haba primado en la Edad Media y se erigi el principio de
individualidad en concepcin central de la vida. A partir del triunfo parlamentario en
Inglaterra, en 1645, y de la decapitacin de Carlos 1, se fue configurando la idea de que el
compuesto social est formado por convenio, tesis que Rousseau extremara un
siglo despus con su igualitarismo nivelador. Fue el individualismo filosfico y racionalista
que dio origen al liberalismo, imperante en todo el siglo XIX.
La extrema izquierda del individualismo es el anarquismo, o ms propiamente, el
anarco-sindicalismo, reaccin antiestatista mezclada de altruismo que tuvo en Bakunin a
su principal pensador.
7. Totalitarismo
Las formas del transpersonalismo poltico han sido, sucesivamente, los reinos despticos de Oriente, el cesarismo
romano y las monarquas absolutas. En nuestra poca, su expresin es el Estado totalita rio. El totalitarismo
preconiza la regimentacin estatal en todas las esferas de la vida humana y afirma que el hombre no posee una
esfera propia de la libertad y que su significado deriva de la comunidad o Estado. Tal concepcin diviniz al Estado
en las doctrinas fascista y nazi.
La concepcin totalitaria se funda en supuestos de un yo suprapersonal. Es una embriaguez comunitaria, con afn
mesinico.
El fascismo se manifest en Italia como una teora de la supremaca del Estado, de la totalidad nacional sobre cada
hombre. Invocando el pensamiento hegeliano de derecha, a travs de Giovanni Gentile, filsofo comprometido con el
rgimen, el fascismo italiano rechaz el igualitarismo poltico de la democracia y atribuy al Estado el monopolio de
sealar cul es el margen de libertad. Se organiz de modo totalitario y dictatorial. Asentado sobre la clase media y
las organizaciones paramilitares del partido, el fascismo mantuvo el sistema capitalista y desnaturaliz la
vida sindical.
El ensayo corporativo de ese Estado-nacin supona la integracin del capital y del trabajo, armnicamente. En la
realidad, el corporativismo result un instrumento para que el Estado controlara la vida sindical y preservara
los intereses econmicos tradi cionales, contradiciendo el mensaje inicial del partido, de matices socialistas en las
horas anteriores a la toma del poder.
El nazismo fue un fascismo dinmico, a diferencia del italiano, que fue esttico, segn la clasificacin que
hace Andrs Hauriou. Tuvo un carcter racista, pues atribuy a la nacin, esto es, al pueblo alemn, las calidades de
una etnia. Revivi un nacionalismo romntico, legendario. De la nocin del superhombre de Nietzsche
engendr la supernacin, el pueblo ario, de raza no mezclada.
El Estado, dice Engels en el Anti-Dhring, no ser abolido, como quieren los anarquistas. Simplemente ir
extinguindose, ya que la interferencia estatal en las relaciones sociales se volver superflua en una esfera tras otra.
El Estado debe basarse en la dictadura del proletariado, hasta que se logre la clase nica, o sea la comunidad sin
clases. Entre tanto, un solo partido monoltico y tirnico, asume la direccin del Estado. En tanto la
revolucin comunista no alcance a triunfar en todo el mundo, la dictadura debe prolongarse para seguir
luchando contra el cerco capitalista, segn expresara Lenin. En las democracias marxistas las elecciones
consisten en expresar si se aceptan o rechazan los candidatos del Partido Comunista. No cabe alternabilidad en el
poder, pues slo se admite que gobierne el partido oficial, indefinidamente.
8. Pluralismo Y Estado Social De Derecho

El pluralismo es carcter sustancial de una sociedad libre. Supone el
respeto de las instituciones que son cuerpos intermedios entre el
Estado y las personas, municipalidades, universidades,
asociaciones, entes regionales, pues cada persona pertenece a
varios de esos cuerpos, en el abanico de sus actividades.
Consiste, sobre todo, en el respeto de la diversidad de pareceres,
concepciones ideolgicas y fuerzas sociales. Un orden pluralista
supone el respeto a quienes discrepan del grupo gobernante. Estado de
Derecho, al cual prolonga y mejora. A los caracteres de imperio de la ley,
libertad, igualdad, separacin de poderes y control de la
constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos de la
Administracin, viene a sumarse un proceso de socializacin en pro de
los marginados econmicamente.
El Estado social de D es un avance, en parte retrico y en parte real,
hacia la justicia social.
El Estado social de D es una concepcin que tambin puede
llamarse constitucionalismo social; viene realizndose en Gran
Bretaa, los pases escandinavos, Alemania, Holanda, Blgica, Italia,
Canad, Australia y Nueva Zelanda.
9. El Estado y La Persona Humana

El individuo est ordenado para el Estado y ste para
el perfeccionamiento de la persona. Ambos tienen
deberes correlativos que no pueden recusar. El Estado
realiza valores, tales como la seguridad jurdica y la
justicia, que el hombre no podra alcanzar por s solo.
El hombre est ordenado para el Estado, pero
slo parcialmente; puede, en ocasiones, sacrificar
su vida por la sociedad, pero no su espritu. El Estado
no puede desconocer el bien ltimo del hombre, pues
ste tiene un destino metafsico adems de su destino
histrico.

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
PRIMERA UNIDAD
LECCION 7
TEMA : JUSTIFICACION DEL PODER
TRAYECTORIA DEL PENSAMIENTO
POLITICO
Puno, Junio 2010
JUSTIFICACIN DEL PODER TRAYECTORIA DEL

PENSAMIENTO POLITICO LEGITIMAR EL PODER ES
JUSTIFICAR EL ESTADOEL PUEBLO DEL ESTADO
Tras un debate de 2400 aos, es decir desde Platn, el
pensamiento occidental ha indagado con qu fundamento
se ejerce la soberana. En las ltimas dcadas parece
cerrado tal debate, pues a lo ancho del mundo se invoca
como legitimacin del poder la voluntad popular. El poder
social, es decir, la facultad que tiene la sociedad para
imponer reglas de conducta, halla su base en el
asentimiento a una autoridad emanada del pueblo.
La justificacin del poder supone dos cuestiones:
1 La determinacin del origen de la autoridad;
2 El planteamiento de las condiciones de legitimidad.
1. Doctrinas Del Poder En Grecia

Para Platn y Aristteles la polis existe para la realizacin de la virtud;
tica y poltica son aspectos de la misma actividad. Platn llama virtud al arte de
gobernar y afirma que la autoridad de la razn en el individuo y la del gobierno
en la polis tienen la misma fuente. Su concepcin es desptica y paternalista;
deposita en un grupo el D a decidir sobre el destino de los dems.
En la concepcin platnica, el gobierno debe pertenecer a los filsofos,
inspirados en el bien comn; la democracia o poder del nmero merece
desprecio, por ser de atractivo superficial y porque engendra, necesariamente, la
tirana, pues el exceso de libertad conduce a la servidumbre. El legislador debe
defender la aspiracin del D y del arte a ser naturales, o no menos reales que la
naturaleza, ya que son producto de la mente por slido argumento.
La repblica soada por Platn es la idealizacin del Estado espartano pero
gobernado por filsofos.
Tres son las clases sociales: trabajadores, guerreros y magistrados o
gobernantes.
En la concepcin de Aristteles, el Estado precede por naturaleza a la familia y
al individuo, pues el todo precede necesariamente a la parte.
2. Doctrinas Del Poder En Roma

La historia romana presenta como legtima la rebelin
de Bruto contra Tarquino, por haber agraviado ste a la
hermana de Bruto. Predomina la idea de que el
gobernante debe inspirarse en el bien comn y de que
es un mandatario del pueblo. El Estado romano era res
pblica, es decir, cosa de todos.
Contribucin admirable la de Cicern, que concreta la
doctrina estoica. Existe una ley eterna, la recta razn, que
se extiende a todos los hombres. Todos los hombres son
iguales y todos pueden distinguir entre lo bueno y lo malo.
El cristianismo influy poderosamente en la idea del
D natural y en la legislacin justiniana. En lo que se
refiere al Estado, la doctrina de Jess es definida: Dad al
Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios.
3 Doctrinas Del Poder En La Edad Media

Durante la Edad Media pareci suficiente explicacin
del Poder su origen divino y la tesis de que el Gobierno
existe en inters de todos los miembros que
componen la nacin. Los telogos, en especial
Santo Toms, afirmaron repetidamente que el poder
no se establece sino para la nacin, en vista de su
salud y de su bienestar, y que la lealtad al Estado es
deber inferior al de la obediencia cristiana. El poder de
los gobernantes tiene su fuente en Dios.
4. Doctrinas Del Poder En La Edad Moderna

La Edad Moderna vio surgir el Absolutismo y ms tarde el Liberalismo.
Desde los tiempos homricos hasta el triunfo de las instituciones
democrticas, los monarcas pretendieron que su Poder era de origen
divino, tesis que triunf en la prctica y en la teora durante los siglos XVI
a XVIII, los cuales marcan para Europa el apogeo de la monarqua
absoluta.
La conciencia poltica moderna naci en la Italia renacentista,
particularmente con Maquiavelo, pensador que intuy la significacin del
Estado y afirm que la poltica es un fin en s. El poder se alcanza por
cualquier medio, segn reconoci descaradamente el autor de El
Prncipe, para quien el conocimiento del Estado y su manejo se
rigen independientemente de la religin o de la moral.
A ms de un siglo de Maquiavelo, en presencia de un Estado
poderosamente centralizado, Bodin construye, por primera vez, una
doctrina racional de la soberana. obra Los 6 libros de la Repblica, cuyo
mtodo es emprico y comparativo, muestra una visin ms amplia que la
de Maquiavelo, pues a ste le haba preocupado el arte de gobierno
antes que la esencia del poder. La idea de justicia es la fuerza directriz en
el pensamiento de Bodin, el cual analiza la soberana emancipndola de la
teologa y afirmando su carcter perpetuo.
5. Teorizacin Del Liberalismo

La tendencia que se llamara ms tarde Liberalismo apunta ya avanzado el siglo XVIII.
El incremento del capitalismo, los avances cientficos y el desarrollo del racionalismo
impulsan el movimiento hacia el derecho natural, que se haba iniciado desde el siglo
anterior con sentido laico. El pensamiento poltico de Hobbes (para quien la poltica
forma parte de la mecnica general) y sobre todo el de Locke desarrollan la idea del
derecho natural, proveniente de la escolstica y de la obra de Grocio, la cual constituy
una transicin entre el derecho natural religioso y el derecho natural racionalista.
Por la Revolucin inglesa contra Jacobo II, as como por la difusin de las ideas de
Locke y Rousseau, fue surgiendo la doctrina de la soberana popular, que
imperara ms tarde en todos los textos constitucionales. La voluntad de la
mayora, la voluntad del nmero, fue afirmada como nica fuente de la autoridad, con
prescindencia del modo de gobernar.
El liberalismo debe su teorizacin a Locke y a Montesquieu, preocupado el
primero por la vigencia del derecho natural y el segundo por un sistema de
balance de poderes que elimine los abusos de autoridad.
Las ideas que alcanzaron mayor resonancia poltica fueron las de Rousseau, quien se
adelant a la revolucin social e influy en Kant y Marx. Comprob la necesidad
que tiene el hombre de ser gobernado, pero aspir a que participara en las
decisiones que deba obedecer por ser expresin de la voluntad general. Asociados en
el Estado, los hombres toman colectivamente el nombre de pueblo y se
denominan especficamente ciudadanos en cuanto participan en la autoridad
soberana y sbditos en cuanto se hallan bajo las leyes del Estado .
6. Teorizcin Del Totalitarismo

La teorizacin del totalitarismo comenz con Hegel, en la 1 mitad del siglo XIX.
Las constituciones reales, esto es, la estructura profunda sobre la cual se asienta la
organizacin formal, han sido dictadas por el espritu de cada nacin. El Estado es la
suprema institucin en que se objetiva el espritu de un pueblo. En la esencia ideal del
Estado reside un principio de unidad, o sea la voluntad general dirigida hacia fines superiores
al inters privado de los individuos. El Estado perfecto incorpora dentro de s el principio
individual de libertad o decisin personal. No suprime la libertad personal, sino que la protege
y subsume.
Dos ideales alentaron a Hegel: la libertad, en primer lugar, y la nocin de un pueblo
alemn unificado. Su obra fundamental, Fenomenologa del Espritu, fue concluida la
vspera de la batalla de Jena, es decir cuando renaca el espritu nacional germano frente a la
invasin napolenica. Fue entonces que Hegel afirm que la esencia de la divinidad se
realiza en la comunidad ideal, el Estado. La dialctica y la teora de la alienacin,
que sern fundamentales para el marxismo, provienen de Hegel, el pensador cimero del
idealismo alemn.
La accin colectiva escribe la historia y el hombre se autorrealiza por medio del trabajo.
En cambio, el totalitarismo marxista resulta del hecho de usar el Estado como una
superestructura que sirve de instrumento al partido pero con la visin utpica de que el
Poder ir extinguindose.
La teorizacin del totalitarismo declin tras la 2da Guerra Mundial. La voz fascismo contina
siendo usada para calificar de terminados regmenes polticos basados en la fuerza, en el
desconocimiento del derecho al sufragio y en la conservacin del orden econmico
tradicional.
Los principales elementos del totalitarismo son

los siguientes:
1. Imposicin del partido nico;
2. Monopolio ideolgico, que transfor ma en
verdad oficial la doctrina del Partido;
3. Captura de todos los medios de
comunicacin masiva por el Estado
4. Activa concientizacin desde la escuela,
que presenta como rprobos a los
disidentes y oculta o deforma las
realizaciones de los otros sistemas.

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
PRIMERA UNIDAD
LECCION 8
TEMA : ESTADO Y DERECHO
Puno, Junio 2010
1. Correlacin De Estado Y Derecho

Desentraada ya la esencia del Estado, hemos visto que una
sociedad, en cuanto y en tanto produce D, se llama Estado. Este
se halla circunscrito por el D pero no forma parte del D. Es el
Estado una sociedad humana, asentada en determina do
territorio y regida por un orden jurdico.
Para preguntarse cmo son posibles los D del hombre frente al
Estado, la razn cuestiona si ste precede al D, es decir si la
voluntad estatal genera y determina las normas, o si, por el
contrario, el D precede al Estado y fija lmites a su mando.
El viejo aforismo ubi societas, ibu ius (donde hay
sociedad hay D), expresa que el D, antes que norma, es
organizacin, estructura, esto es, posicin de la misma
sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque unidos de modo
inextricable en la realidad, Estado y D son esencias distintas y
separables conceptualmente.
2. El Problema De La Superioridad Del Estado o Del Derecho

El Estado est en el centro de toda realidad jurdica. Las normas son mantenidas
por el Estado, de modo que obedecemos al Estado con la conciencia de que as
apoyamos al Derecho. Ello plantea el problema de discriminar si el Estado es superior al
D, puesto que lo dicta, o si el D es superior al Estado, ya que informa la actividad de
ste. Tambin cabe preguntarse si ambos constituyen dos aspectos distintos de una misma
realidad. Estos tres planteamientos del problema, representan posiciones filosficas muy
di versas, que es importante analizar para demostracin de la superio ridad del D.
1. Teora que afirma la superioridad del Estado sobre el D. Su punto de partida es John
Austin, influido por la teora imperativa del D de Hobbes y Bentham. En The Province of
Jurisprudence Determined, clebre obra publicada en 1732, sostuvo Austin que el D no es
sino el mandato del soberano, es decir, de la persona o grupo de personas que recibe la
obediencia de los miembros de la sociedad de una manera habitual.
El realismo de Duguit ofrece analogas con Seydel en cuanto niega la personalidad del
Estado y afirma que el Estado es una dualidad de gobernantes y gobernados, si
bien espiritualiza su concepcin al atribuir el origen y la validez de las normas a la
solidaridad social.
2 Teora que afirma la superioridad del D sobre el Estado. Se sostiene
particularmente por las doctrinas jusnaturalistas. El supuesto de un D natural distinto de
las leyes del Estado, fue afirma do por Herclito, Platn y Aristteles al sostener la
existencia de una idea eterna de Justicia.
3 Teora que afirma la unidad de Estado y D. Ha sido planteada con elevacin y
radicalismo por Hans Kelsen, el insigne fundador de la escuela jurdica de Viena. Para
Kelsen, el Estado es un orden coactivo de la conducta humana.
3. Anlisis De La Concepcin Jurdica Pura

El Estado, dice Kelsen en su obra Teora del Estado, no existe en el reino de la naturaleza,
esto es, en el mbito de las realizaciones fsico-squicas, sino en el reino del espritu. El
mundo de lo social, del que el Estado es slo una parte, es un mundo del espritu, un
mundo de valores. Ms an, el mundo de lo social es, precisamen te, el mundo de los
valores. El Estado es objeto espiritual y su carcter especfico reside en el hecho de ser un
sistema de normas. El poder, el territorio y el pueblo, es decir, los elementos y atributos que
se le predican, existen solamente como propiedades de dicha estructura normativa. En
efecto, territorio y pueblo constituyen el mbito de inciden cia espacial y personal de la
validez de ese ordenamiento jurdico.
El Estado real, existente, es el derecho positivo. Para reducir a unidad multiplicidad de nor
mas nos valemos del concepto Estado, como foco de imputacin. Exponiendo a Kelsen,
explica Sampay que cuando la inteligencia sustancializa al Estado, lo que hace es
hipostatizar ese foco de imputacin y transformar en un objeto de conocimiento lo que no es
sino un medio de conocimiento (adoptado para convertir en unidad conceptual la multitud
de los fenmenos jurdicos). El Estado es concebido por la razn para ordenar los
fenmenos jurdicos, o sea que su realidad es puramente intelectual, segn Kelsen.
Este nuevo verbo expresa el vnculo que Kelsen llama imputa cin, existente entre dos
hechos: si se produce un hecho A, debe producirse un hecho B, en virtud de una
norma. La moralidad o inmoralidad de esta conexin no interesa al jurista. Dicha imputa
cin es equiparable a la ley de causalidad que existe en las ciencias naturales: producido
el fenmeno A, debe producirse, necesaria mente, el fenmeno B. Esta conexin
especfica entre un hecho- condicin y un hecho- consecuencia determina la aplicacin
del derecho positivo.
4. Rgimen De Legalidad; La Juridicidad

Es una expresin equivalente a la de Estado de D. La
sujecin del Estado al derecho positivo, hace justiciable
al Poder ante los jueces ylo obliga a cumplir la sentencia
dictada en su contra. Tal es el rgimen de legalidad, en el
cual gobiernan las leyes y no los hombres.
La poltica evoluciona continuamente, por lo que las
normas jurdicas son incapaces para reprimir
transformaciones cuando stas tienen como motor un
ideal de justicia. El sistema de legalidad, si bien ha
establecido contrapesos a la arbitrariedad del
gobernante, ha resultado no pocas veces deformado en
una nueva especie de desmo para el cual toda norma
promulgada con arreglo al derecho formal es D justo.
5. Artificiaudad del homo juridicus

El respeto a la legislacin establecida no debe conducir a la su persticin legalista, que
olvida las normas no escritas, o sea la ley natural. Ha existido, ciertamente, un
exceso de abstraccin en considerar al hombre como un ser exclusivamente
jurdico. La creciente independizacin del Derecho, antes ms vinculado a la filosofa,
determin la figura del horno juridicus , el cual es una suposicin ingenua y de
imposible existencia ontolgica. El horno juridicus es una figura concebida por el
liberalismo, un ser con motivaciones y comportamiento puramente jurdicos, adicto a la
legalidad demo crtica en cuanto ella es la legalidad establecida.
Para el juridismo, imperante todo el siglo XIX y parte del XX, la vida social est
dominada por el derecho, esto es, por la regla. La dacin de leyes por el Parlamento
signific una revolucin mental, pues desplaz a la costumbre, cuyo origen se pierde en
el pasado. La regla dictada por el legislador se present como panacea; sobre todo en
el mundo latino, el juridismo, es decir, la actitud espiritual de confiar todo a la virtualidad
de la ley, condujo a subestimar los hechos y las instituciones.
No debe olvidarse la doble faz del Estado,
Lo real es que el hombre obra por respeto a la ley religiosa o moral, o por inters, o por
impulso afectivo, o por mvil poltico, pero su conducta no obedece como razn
ltima a lo jurdico. El motivo del obrar jurdico, esto es, con arreglo a la ley, est
siempre ms all del Derecho, o sea que es metajurdico, como lo ilustra, clsicamente,
el caso de Shylock y Porcia en El mercader de Venecia, ya que ambas partes
invocan la letra del contrato pero con opuestos mviles.

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
SEGUNDA UNIDAD
TEMA : AMBITO DEL DERECHO
CONSTITUCIONALDOCENTE: DR. CRISPIN CONDORI
EDWARD MONTAEZ
AGRAMONTE
Puno, Junio 2010
1. Contenido Del Derecho Constitucional

El D se aplica a las instituciones polticas es el D Constitucional. Su objetivo es la
organizacin jurdica del Estado. Por tanto, su contenido atiende a la relacin entre
el Estado y sus instituciones y entre el Estado y los individuos.
Derecho es el conjunto de normas coercitivas en un medio social
determinado.
El Derecho Constitucional estudia la organizacin del Estado, su estructura
gubernamental, el rgimen de elecciones y el funcionamiento de los rganos de
poder, esto es, las instituciones polticas, por oposicin a las instituciones
administrativas.
El Derecho Constitucional nace en los ltimos aos del siglo XVIII. Las
universidades del norte de Italia, incitadas a explicar las formas polticas impuestas
por la Revolucin Francesa, crearon ctedras de diritto castituzionale, que tuvieron
breve duracin.
En 1834, por inspiracin de Guizot, Ministro de Instruccin Pblica bajo el reinado de
Luis Felipe, se estableci en la Facultad de Derecho de Pars la enseanza del
Derecho Constitucional. Aos despus, su denominacin fue cambiada por la de
Derecho Poltico, pero se restableci la primitiva a comienzos del ltimo cuarto del
siglo. El Derecho Constitucional, mirado como derecho del Estado, se puso en vigor
tambin en Gran Bretaa, y los Estados Unidos, pases en que se ha venido
prefiriendo el estudio concreto de las instituciones polticas, prescindiendo de
teoras abstractas y de las construcciones lgicas, que son caractersticas ms bien
de los juristas latinos y germanos.
2. Derecho Poltico Y Derecho Constitucional

Derecho Poltico abarca el aspecto jurdico- constitucional y
el aspecto poltico del Estado; es una disciplina ms amplia
que el Derecho Constitucional, ya que, adems del orden
jurdico estatal trata de la naturaleza del Estado empleando
conclusiones de la Teora del Estado y de la historia del
pensamiento poltico. El mbito del Derecho Poltico
comprende el derecho del Estado y recoge los fundamentos
del Poder delineados por la Teora del Estado. La
denominacin es usual en Espaa.
derecho constitucional general, constituido por el derecho
organizativo del Estado y regulador de las relaciones de ste
con sus instituciones y con sus sbditos. El adjetivo de
poltico, agregado al sustantivo derecho, est calificndolo
como derecho del poder, esto es, derecho del Estado. Lo
jurdico-constitucional es expuesto como esfera autnoma, y
se deja para la ciencia poltica el anlisis de la realidad
subyacente.
3. Divisin Del Derecho Constitucional

se divide en General y El derecho constitucional general se
preocupaba slo de las notas comunes a todo Estado,
Comparado. consiste en el estudio de las constituciones que
tienen mayor importancia por su carcter tpico, como son las
de Gran Bretaa, Estados Unidos, Suiza y la URSS. el
derecho constitucional comparado estudia los Estados tipos,
poniendo de relieve las singularidades y sealando las
analogas y las diferencias.
Cabe mencionar, tambin, la expresin derecho
constitucional particular, que se circunscribe al estudio,
con interpretacin y crtica, de las normas constitucionales de
un pas determinado, digamos el Per, Alemania o Brasil.
Algunas veces, partiendo de la organizacin constitucional de
un pas, que es tomado trmino de comparacin, se analiza la
de otras naciones y se explican los fundamentos generales del
Estado.
4. Posicin Del Derecho Constitucional Respecto De Las

Ciencias Jurdicas
La posicin del D Constitucional es central respecto de las
ciencias jurdicas, ya que es el tronco estadual de todo el
ordenamiento jurdico. La Constitucin es la norma suprema y
de ella deriva toda la legislacin, por lo que la arquitectura
ntegra de las normas reposa formalmente sobre el D
Constitucional. El D es una forma de vida humana objetivada:
Ubi horno, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo, ubi horno,
ibi ius. El fin del D es el mismo que el de la vida social, de la
que slo es una faceta.
Enneccerus: D es el ordenamiento autrquico y
obligatorio, basado en la voluntad de una colectividad,
para regir la conducta externa de los hombres en sociedad,
mediante mandatos y concesiones.
As pueden ser aplicadas todas las leyes sin implicancias de
unas con otras, articuladas de modo racional.
Interno
Derecho Constitucional
Derecho Administrativo Derecho Tributario
Derecho de la Seguridad Social
Derecho Penal
Derecho Procesal Civil
Pblico Derecho Procesal Penal
Procedimientos en los Fueros Privados
Procedimientos Administrativos en general
Derecho Internacional Pblico
Externo Derecho Comunitario o de integracin
Derecho Espacial
Derecho Civil
Derecho Comercial
Privado Derecho Industrial
Derecho de la Navegacin
Derecho Aeronutico
Derecho Internacional Privado
Derecho del Trabajo
Mixto Derecho Agrario Derecho Minero Legislacin especial
Carnelutti aclara que el Estado es la fuente de validez formal del D, por

cuanto lo establece y asegura su cumplimiento.
El D de Trabajo tiene un carcter su generis, por ser derecho privado
en cuanto que las partes son particulares y derecho pblico en cuanto que
el Estado ejerce una tutela activa sobre las relaciones laborales.
De ah que se haya originado el D Internacional Privado, al que algunos
tratadistas llaman Derecho Privado Internacional para subrayar su
carcter privado. Es obvio que dicha disciplina pertenece al mbito
del D Privado y no al D Pblico, tanto por su naturaleza como por su
contenido sustancial y su tcnica. Consiste en el conjunto de reglas de
cada legislacin, o bien establecidas por convenciones
internacionales, destinadas a sealar la jurisdiccin y la ley que
deben aplicarse en caso de que aparezcan simultneamente
aplicables sistemas jurdicos de dos o ms pases. En el D Internacional
Privado los sujetos son las personas particulares y no los Estados. Los
problemas de D Internacional Pblico se resuelven y sustancian por la
va diplomtica, como conflictos de Estado, en tanto que los problemas de
D Internacional Privado son resueltos por los tribunales del pas en
que se promueven.
5. Derecho Natural Y Derecho Positivo

Al clasificar el Derecho, se distingue fundamentalmente entre Derecho Positivo y Derecho Natural.
Derecho positivo es el ordenamiento jurdico vigente, es decir, el conjunto de normas.
La denominacin Derecho natural, aparecida en el siglo XVII, comprende un conjunto de
principios que dominan el derecho positivo y que, en definitiva, se identifican con la Justicia;
aparentemente, ms que Derecho, es la idea del Derecho, a la que hacan referencia implcita los
autores griegos cuando contraponan a las leyes escritas las leyes eternas de los dioses.
El Derecho natural es superior al Estado y anterior a l. Responde a la idea de afirmar la
existencia de derechos inherentes al hombre que deben ser respetados por el derecho positivo.
Cuando Antgona, protagonista de la tragedia de Sfocles, es conducida ante el tirano Cren y
ste le increpa por haber dado sepultura a Polinice, hermano de Antgona que haba sido proscrito,
la doncella contesta con palabras excelsas:
Ni Zeus ni la Justicia que conviven con todas las deidades del infierno, promulgaron tal ley. Nunca
he credo que pudieran alzarse tus decretos sobre leyes no escritas, inmutables; t, mortal, nada
puedes contra el cielo. Ni nacieron ayer ni hoy han nacido; ellas son tan antiguas como el tiempo y
nadie sabe cundo comenzaron.
Cicern, dice en su tratado De las leyes: De todas aquellas cosas que discuten los hombres,
ninguna es ms importante que la de entender claramente que hemos nacido para la justicia y que
el derecho se funda no en la opinin, sino en la naturaleza misma. Existe, en efecto, una ley
verdadera, la recta razn, que concuerda con la naturaleza y se difunde entre todos los hombres
inalterable y eterna
En el siglo XIX, la escuela del derecho natural retrocedi frente al impacto del positivismo y a la
crtica que le hizo la escuela histrica de Savigny. Por algn tiempo qued como una
construccin abstracta y sin valor jurdico. El movimiento de retorno al Derecho natural fue
iniciado por Stammler en la segunda mitad del siglo XIX. Su filosofa jurdica, aunque tpicamente
racionalista, hizo nfasis en el derecho natural. Sin embargo, no lo reconoci como un conjunto
de normas fijas, sino que ide la frmula del derecho natural de contenido variable, lo
6. Lex Lata y Lex Ferend

Cuando el pensamiento jurdico aplica juicios de valor a las
normas positivas, enuncia el derecho tal como debera ser.
Por tanto, es fundamental distinguir entre ambas nociones,
conforme a las expresiones usuales de lex lata (el derecho tal
como es dictado), y lex ferenda (el derecho tal como debera
ser dictado). Desde luego, cualquiera que sea la bondad o
efectos de la ley, ella constituye la regla externa y, si no
contrara la norma constitucional, es imperativa: Dura lex
sed ex. Pero, al margen de su eficacia, el derecho positivo
entraa una dosis de justicia ya incorporada y supone otra
parte de justicia por incorporar; esta segunda es
jurdicamente in eficaz, en sentido estricto, hasta tanto no
haya sido consagrada por la norma positiva. As, la
condicin hereditaria de los hijos extramatrimoniales y los
derechos reconocidos al trabajador, son ejemplo de cmo
el derecho positivo incorpora continuamente ideales de
justicia.
7. Carcter Aparente Del Dualismo Derecho Natural y Derecho Positivo Naturaleza

Declarativa De ste
Defnese el derecho como el conjunto de reglas de conducta dictadas, o por lo menos
consagradas, por la sociedad civil para realizar una orden, segn Dabin.
Jellinek, hay dos elementos sicolgicos que originan la elaboracin del orden jurdico: el
primero cambia lo real en normativo y es un elemento conservador; el segundo, que
engendra la representacin de un derecho superior al derecho positivo, es el elemento
racional y evolutivo, que propone la modificacin de las situaciones jurdicas e impulsa hacia
adelante. Ello quiere decir que, unas veces, es el hecho el que hace nacer el Derecho, y otras
veces es la representacin del Derecho lo que crea la realidad.
El proceso de conversin del derecho natural en derecho positivo se opera sobre todo en las
pocas revolucionarias.
Jellinek. Por eso es que el Derecho natural se ha abierto paso desde hace ms de veinticinco
siglos y el Estado y la doctrina del derecho internacional pblico reconocen su existencia,
sea de modo tcito o explcito.
El dualismo de derecho natural y derecho positivo es slo aparente. Es por razn de su
enunciacin sencilla que se ha generalizado el empleo de la expresin Derecho natural para
significar el derecho no vigente en oposicin al Derecho positivo entendido como vigente. En
puridad, el Derecho tiene siempre vigencia, ya sea que se trate de la legislacin, la cual
constituye el derecho positivo, o de las normas ticas que valen an independientemente
del Estado y son constitutivas del Derecho por la esencia de ste.
En sntesis, con la expresin derecho positivo se menciona el derecho a travs de una de sus
caractersticas: la de aparecer formulado por el Poder, en tanto que con la expresin derecho
natural se enuncia el mismo derecho, pero a travs de otra de sus caractersticas: la de ser una
realidad valiosa, en vez de ser neutra para el valor como lo es el derecho positivo.
La distincin entre ambos derechos obedece a una razn de mtodo, que no implica una
negacin de su unidad esencial. En efecto, aunque l derecho natural es de ndole suprajurdica e
8. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

El derecho positivo presenta un doble aspecto, comparable al anverso y reverso
de una moneda: un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, segn se le mire
como norma o como facultad dimanada de la norma. Derecho en sentido
subjetivo es la facultad individual procedente de una norma, es decir, cada
facultad particular que tiene una persona, o sujeto de derecho, de hacer o no
hacer, o de exigir a otros, inclusive al Poder, que hagan o no hagan algo
invocando una norma de derecho positivo.
Un derecho subjetivo, pues, es la facultad o atribucin reconocida por el derecho
objetivo, vale decir, inters jurdicamente protegido como aclara Ihering. Por
ejemplo, se tiene el derecho de transitar slo en el modo que autoriza la
ordenanza respectiva y un contrato convenido a firme no obliga si no rene los
requisitos formales sealados por la ley.
El derecho objetivo, aunque simultneo con el derecho subjetivo, es anterior a l
en el orden lgico del Estado, pues la facultad dimana del derecho establecido.
Gurvitch los compara con la superficie convexa y cncava de un cono hueco,
pues la primera imprime su forma a la segunda, pero no se confunde con
ella.
El derecho subjetivo se basa en el derecho objetivo, mas no por ello puede
afirmarse que sea slo un aspecto de l, como sostiene Kelsen. En verdad, el
derecho objetivo es norma agendi o precepto regulador, en tanto que el
derecho subjetivo es facultas agendi o autorizacin para quien invoca la norma.
9. Distincin Entre Derecho Subjetivo y Derecho Natural

Cuando se emplea la expresin D subjetivo como un D
independiente del D positivo, como si lo precediera en el
tiempo, se le convierte en sinnimo del D natural, lo que es
una mera confusin de lxico.
Reduce ms la diferencia cuando ambos derechos entran en
conflicto, esto es, en los casos de D injusto. As, una ley que
privara a algunos del D de procrear estara negando un
derecho natural, que subsistira con idntico vigor moral
pese a la ley. Pero, al imponer la norma objetiva, se
estara despojando a determinados individuos de la facultad
de apoyar su D natural invocando el D positivo. En tal caso,
el D natural, que es superior al Estado, no coincidira con el
D positivo. La norma jurdica constrie la conducta externa,
en tanto que la ley moral rige los actos ms ntimos. No pocas
veces, para lograr la paz, la ley positiva permite cierta
injusticia, como hubo observado Goethe y acotan
modernamente los juristas.
10. Distincin Entre Derecho Pblico y Derecho Privado

Si se toma como criterio el fin que persigue la norma, o sea del punto de vista sustancial, es
Derecho Pblico el que afecta al inters de la comunidad En cambio: en la esfera del Derecho
Pblico la voluntad de las partes no puede derogar la norma y Derecho Privado, es el que
respecta al inters de los particulares. En la esfera del Derecho Privado, las leyes dejan en
libertad a los interesados para establecer sus relaciones dentro de lmites muy generales.
La distincin entre derecho pblico y derecho privado es muy antigua; proviene de los
jurisconsultos romanos. Ulpiano dio el nombre de jus publicum al conjunto de normas relativas
al Estado Romano y de jus privatum al conjunto de normas relativas a los particulares. El
Derecho pblico, segn hizo notar Papiniano, no poda ser alterado por los particulares: jus
publicum privatorum pactis mutan non ptese.
As, el Estado, que es sustancialmente persona de derecho pblico, acta como sujeto de
derecho privado en cuanto a sus relaciones patrimoniales y se reviste de una doble
personera jurdica. Igualmente, el individuo, que es persona privada, ejerce derechos
polticos, como el sufragio, mediante actos que constituyen intervencin en el derecho
pblico. En el Derecho Privado existen normas de orden pblico, pues interesan a toda la
sociedad, tales como el estado civil de las personas, el matrimonio y el rgimen de bienes. La
mayor diferenciacin es la dada por Maurice Hauriou; las relaciones de la vida civil o comercial
estn bajo la proteccin del Estado, pero pueden concebirse sin ella, mientras que el
Derecho Pblico es el derecho del Estado mismo, el cual regula su propia organizacin y
actividad.
La opinin ms generalizada entre los juristas para distinguir entre derecho pblico y derecho
privado, no toma por base el inters protegido sino el carcter de los sujetos: si uno de los
sujetos es el Estado, y salvo que el Estado acte privadamente, se reputa que la norma es de
derecho pblico. Pero no existe entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado una separacin
infranqueable, como que sus lmites son cada vez ms flexibles y se entrecruzan en todas las
instituciones.
Es en la sancin en donde encontramos la verdadera diferencia entre ambos derechos, pues
11. Teoras Que Niegan la Diferenciacin Entre Derecho Pblico Y Derecho Privado
Algunas corrientes contemporneas niegan o amenguan la oposicin entre Derecho Pblico y
Derecho Privado.
Rnard considera al Estado como una institucin ms, semejante a la familia y a las
sociedades corporativas. Para l, no existe una diferencia esencial entre el derecho
pblico de un Estado y los estatutos de una sociedad.
Kelsen la anttesis entre Derecho Pblico y Derecho Privado es artificial porque ambos
son esferas producidas por el Poder. La esfera del negocio jurdico (esto es, el acto jurdico con
declaracin de voluntad,y. g., un contrato) debera denominarse simplemente autonoma
privada. Tanto en la orden autoritaria como en el negocio jurdico privado no se realiza sino la
individualizacin de una norma general, tal como el Cdigo Civil o una ley; no es tan paradjico
afirmar que la teora pura del derecho, partiendo de su punto de vista universalista, es decir,
orientada desde la totalidad del orden jurdico o voluntad del Estado, ve en el negocio jurdico,
lo mismo que en la orden de la autoridad, un acto estatal, esto es, un hecho de creacin
normativa, imputable a la unidad del orden jurdico.
Del punto de vista formal, el Derecho privado encuentra en el Derecho Pblico, no slo su
tutela y su garanta, sino su fundamento mismo.
N 02: TEORA DE LA CONSTITUCIN

1. Naturaleza Jurdica De La Constitucin
La Constitucin es la norma fundamental de la que desciende por grados el resto del
orden jurdico. Puede ser definida como el conjunto de reglas que organizan los poderes
pblicos y aseguran el ejercicio de los derechos polticos y civiles.
Por tanto, tiene un doble carcter:
1 Es la norma que regula las funciones del Estado;
2 Es la ley fundamental de garantas, respecto de los derechos humanos.
La concepcin democrtica est consubstancializada con el Estado de Derecho, es decir, que el
Poder es admisible solamente con un ordenamiento jurdico de garantas.
Harold J. Laski ha afirmado que los procesos de gobierno se asemejan a un iceberg, pues lo
que se muestra en la superficie puede ser una pequea parte de la realidad que se oculta
debajo. Los hechos sociales no tienen el carcter ciego de ser efecto de las fuerzas sociales;
son en gran parte direcciones impresas por hombres determinados, como se observa al
comprobar la tendencia hacia instituciones libres.
En su clebre opsculo sobre la naturaleza de una Constitucin, deca el socialista
Fernando Lasalle que, en esencia, la Constitucin de un pas es la suma de los
factores reales de poder, expresados por escrito en instituciones jurdicas. De este modo, la
Constitucin jurdica ha erigido en derecho la Constitucin re integrada por factores reales de
poder, a fin de que nadie pueda atentar contra ellos, porque equivale a un atentado contra la ley
y es castigado.
Garca Pelayo. Ni la norma sin cumplimiento regular, ni la conducta regular sin normas, forman
parte de un orden jurdico positivo. Norma y realidad son, pues, dos momentos de un mismo
objeto; si bien al jurista le interesa el lado sociolgico nicamente en cuanto tenga significacin
para comprender el normativo, al socilogo le interesa el lado normativo tan slo en cuanto le
sirve para explicarse la facticidad social
2. Relacin De La Norma Suprema Con La Realidad Poltica Profunda

Tradicionalmente, el Derecho admite dos clases de fuentes: materiales y formales. Las primeras,
llamadas tambin fuentes reales, explican el porqu del Derecho, pues ste es el resultado de
corrientes ideolgicas a la vez que de necesidades prcticas. Las fuentes formales son los
preceptos de conducta expresados en reglas que el Estado impone.
Du Pasquier, inquirir la fuente de una regla jurdica es buscar el lugar por donde ha salido de las
profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho.
3. Teoras Modernas Sobre la Constitucin

La crisis de legalidad que afecta a todos los pases ha producido una tendencia al abandono del
concepto tradicional de la Constitucin, esto es, el de normatividad positiva, para plantearse el
problema de un modo radical, tratando de averiguar no slo cul es la funcin que la
Constitucin cumple en el Estado sino tambin cul es su esencia dentro de la concepcin
del Estado en general.
Las principales teoras antipositivas que intentan una explicacin sociolgica y filosfica de la
Constitucin son las de Carl Schmitt, Maurice Hauriou y Georges Burdeau.
Genricamente, sostienen que la Constitucin no es pura normatividad, sino un modo de
existencia poltica, una trasposicin de determinadas convicciones polticas. Tal
movimiento expresa una fuerte reaccin contra el normativismo, que negaba al derecho su
contenido vital.
El concepto de decisin poltica es moderno en la ciencia constitucional; se refiere
al continuo dinamismo del Estado y seala como origen de las normas, o al menos del
sentido general de ellas, la voluntad poltica. La poltica es la gran rectora y se torna Derecho a
travs de las formulaciones legales. La decisin poltica significa un rumbo a seguir, un
programa de realizaciones, una orientacin suprema al ejercicio del poder. Por ser un acto de
voluntad, la decisin poltica comporta una motivacin extrajurdica. As, el quehacer poltico
impulsa toda la Constitucin: la dicta y la reforma. Quienes tienen poder, imponen ms tarde
nuevas vigencias constitucionales, a tono con el sentido de su obra.
Las nuevas situaciones jurdico-constitucionales, que abren paso a la vida de otro derecho
formal, tienen su concepto ms audaz en el pensador Rudolf Smend, cuya doctrina es
fenomenolgica. Sostiene la necesidad de una nueva disciplina, la Teora de la Constitucin.
Bajo tal denominacin, han tratado, entre otros, Loewenstein, Carl Schmitt y Bign de
Villeneuve. El Estado, dice Smend, no slo se manifiesta en actos de vida externa e
interna, como la diplomacia, los procesos judiciales y la dacin de las leyes, sino que existe
nicamente en tales actos diarios. Este proceso forma la sustancia del Estado y los individuos
4. Teora Tridimensional
La observacin de la realidad y de la evolucin con que el derecho sigue a la vida nos muestra
que, adems de la norma jurdica, deben tomarse en cuenta los valores en juego, o sea la
dimensin axiolgica, y las circunstancias reales.
Goldschmidt ha propuesto integrar en una sola teora las tres dimensiones: la norma, los
valores y las circunstancias reales.
Tal concepcin tridimensional considera la norma como dimensin analtica, como un
medio para realizacin de valores en circunstancias determinadas. Cuando las circunstancias
cambian y las normas no se adaptan a la evolucin histrica, los valores quedan sin proteccin.
5. Constitucin Formal y Constitucin Material

Las constituciones escritas son un hecho reciente, pues las ms antiguas sobrepasan poco ms
de dos siglos,
Ello prueba que, aparte de la Constitucin en sentido formal, ha existido siempre un estatuto o
constitucin no escrita que sirve de estructura bsica a todo Estado. Tal estatuto, que viene a
dar a la colectividad rganos que aseguren la unidad de su voluntad y hacen de ella
una persona estatal, es un complejo de relaciones de poder, de tradicin normativa en la vida de
cada pueblo.
La Constitucin en sentido material significa rgimen poltico, modo de estructurar el Estado
conforme a determinada concepcin. As, aunque la Constitucin britnica hace soberano
al Parlamento, ste no se atreva a establecer discriminaciones en el sufragio o a prohibir la
existencia de todos los sindicatos,
Harold Laski. Por tanto, hay una realidad constitucional que adecua el Estado a la
estructura econmica, a la religiosidad, a las tensiones sociales, a la cultura de una poca.
De ah que los cambios de una Constitucin no siempre se operen por los medios que ella ha
previsto, de manera autnoma, sino por medios heterogneos, extraos a su previsin, tal
como sucedi en Francia en 1958. Lo que la doctrina llama operacin constituyente,
prevista por un captulo especial que trata de la Reforma de la Constitucin, se realiza
muchas veces por revolucin o cambio total de rgimen.
Fraga Iribarne que una Constitucin nace a veces de una decisin y otras de una transaccin.
Es, ante todo, la arquitectura institucional de un rgimen, el instrumento que canaliza las
fuerzas polticas y organiza la vida del Estado.
Rousseau, priva al poder de su independencia sustancial. Replanteando el problema, Hauriou
ha revelado que el Estado es poder organizado, superiormente organizado, institucionalizado.
Burdeau que no es el consentimiento del pueblo el que hace el poder de derecho sino que, a la
inversa, el consentimiento se logra porque hay un poder de derecho. Una vez ms,
comprobamos que la vida pasa a travs del Derecho y determina un equilibrio entre la norma y
6. Teora del Poder Constituyente; Primigeneidad Continuidad

Se entiende por poder constituyente la facultad originaria de la comunidad poltica
para darse una organizacin jurdica constitucional. Es, por tanto, un derecho natural y no se
somete al ordenamiento positivo.
La idea de poder constituyente supone la vida nacional concebida como unidad de
existencia y de decisin. La soberana nacional asigna al Estado una estructura y a la
sociedad en ordenamiento.
Es innegable que la normacin fundamental o Constitucin, supone la existencia de un poder
constituyente, el cual se hace patente sobre todo cuando adviene un rgimen que procede con
autonoma respecto de la Constitucin, pues dicta una nueva carta.
El primero en enunciar en forma dogmtica la idea del poder constituyente fue Sieys, en la
exposicin de motivos de su proyecto de Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano, atribuyendo toda revisin constitucional a una Asamblea Constituyente limitada
a ese nico objeto. Anteriormente Locke haba aludido a tal doctrina al afirmar la
existencia de un poder originario que es atributo de la comunidad y entra en funcin cuando se
disuelve el Gobierno.
Recasns Siches, al distinguir entre las formas de produccin del Derecho, esto es, el modo
originario y el modo derivativo, acepta que se llame poder constituyente a la funcin que
produce originariamente el Derecho. Cuando se funda una comunidad estatal, o bien
cuando se altera sustancialmente el rgimen anterior, se da la situacin constituyente, la
cual se caracteriza por desconocer el derecho vigente y fundar un nuevo sistema jurdico. El
poder constituyente, pues, representa una voluntad superior a todo procedimiento estatuido y,
como quiera que no procede de ninguna previa norma positiva, no puede ser regulado ni
limitado por preceptos jurdicos.
Sieys, el poder constituyente es el que da la ley fundamental tanto al pueblo como
al gobierno.
En la etapa de primigeneidad, o sea al dictarse una Constitucin, dicho poder es ilimitado y
7. Sistema Jurdico y Jerarqua de las Normas

Las mltiples normas vigentes son consideradas e interpretadas como formando parte de un
todo, de un sistema jurdico, no obstante que muchas veces han sido dictadas sin
concordancia o provienen de un rgimen jurdico distinto. Cualquiera que haya sido el
proceso de su formacin, las normas se articulan jerrquicamente y toman un lugar adecuado
dentro del orden jurdico. Los grados del sistema jurdico se organizan a partir de la
norma fundamental, la Constitucin, de la que derivan las leyes y reglamentos, los decretos y
resoluciones y las decisiones administrativas.
La norma superior es la constitucional, a la que siguen en rango, la norma legislativa, la
jurisdiccional y la administrativa. Al sealar dicha jerarqua, se est incluyendo el reglamento
entre las normas legislativas con forme a su naturaleza intrnseca.
La ley produce derecho ilimitado, siempre que no contrara un precepto constitucional.
En cambio, la norma jurisdiccional y la administrativa, as como los reglamentos, slo
producen derecho dentro de los lmites enmarcados por la ley.
8. Examen de la Constitucionalidad le las Leyes

En la generalidad de los pases el rgimen constitucional no contempla la facultad judicial de
analizar la validez de una ley promulgada bajo las formas regulares.
En el Per se adopt un sistema prudencial, pues el artculo XXII del Ttulo preliminar
del Cdigo Civil de 1936 estableci que, cuando hay incompatibilidad entre una disposicin
constitucional y una legal, prevalece la primera.
La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 seal el procedimiento en su artculo 8
atribuyendo la decisin a la Primera Sala de la Corte Suprema.
La previsora disposicin del Cdigo Civil de 1936 tuvo consagracin constitucional con
la carta poltica de 1979 (artculo 236v) y que, despus, el segundo prrafo del artculo 1
de la ley fundamental de 1993 reiter: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
La vigente Ley Orgnica del Poder Judicial (D. S. 017-93-JUS de 2 de junio de 1993),
en su artculo 1 ha determinado tambin en ese sentido sealando que cuando los
Magistrados, al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier
clase de proceso o especialidad, encuentran que hay incompatibilidad en su interpretacin, de
una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a
la primera.
N 03: FUNCIONES JURDICAS DEL ESTADO
1. Su Naturaleza
La actividad del Estado se manifiesta en tres
formas, que denominamos funciones: legislacin,
administracin y jurisdiccin. Mediante la
legislacin, el Estado instituye el ordenamiento
jurdico que regula su organizacin y su accin, as
como la vida social.
Mediante la administracin, el Estado provee las
necesidades y mantiene los servicios pblicos de
seguridad y de vida en relacin.
Mediante la jurisdiccin, el Estado interviene en las
controversias y declara el derecho concreto en los
casos en que se precisa su aplicacin. La conduccin
del Estado, o sea la actividad poltica, est por encima
de las clasificacin de funciones.
2. La Forma y la materia o sustancia de los actos estatales

Debe distinguirse cada funcin del punto de vista sustancial o material, que atiende a la naturaleza
intrnsico del acto, y del punto de vista formal, que atiende al rgano o autoridad que realiza el
acto.
En la generalidad de los casos, los gobernados no requieren hacer un anlisis sutil del acto para
saber cul es su naturaleza, si legislativa, administrativa o jurisdiccional, pues les basta
atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la cual emana; as para el comn de
las personas, un acto jurdico es legislativo si lo realiza el Parlamento, es administrativo, si
lo realiza el Ejecutivo y es jurisdiccional si lo realiza el Poder Judicial. As, un reglamento es norma,
esto es, legislacin, pero el acto de dictarlo es administrativo.
3. Funcin Legislativa
Consiste en formular reglas de derecho positivo. La que el Estado ejerce sobre el Derecho es
doble: de un lado, monopoliza su sancin y del otro, centraliza las formas del Derecho bajo la
hegemona de la ley, En efecto, slo el poder pblico aplica las sanciones penales y las vas de
ejecucin forzosa. El Estado centraliza la produccin del derecho mediante una forma que le es
peculiar: la ley.
4. La Ley
Puede definirse la ley como un ordenamiento de razn dictado por los poderes pblicos
con los requisitos constitucionales necesarios. En la elaboracin de la ley intervienen el
poder legislativo y el ejecutivo. En ciertos pases, como Suiza, interviene tambin el cuerpo
electoral, que sanciona la ley mediante el referndum o promueve su dacin mediante la
iniciativa popular.
Algunas legislaciones conceden al Poder Ejecutivo el derecho de observar o velar la ley,
la que es devuelta al Parlamento o bien suspendida por un lapso determinado, hasta
que las cmaras acuerden nuevamente su promulgacin. Tambin se reconoce derecho de
iniciativa al Poder Judicial slo en la materia que le respecta.
El cuerpo legislativo, constituido por el sufragio popular, representa
la voluntad de la nacin y la opinin pblica es ilustrada por medio del debate. La
forma ms democrtica es el referndum, mediante el cual la voluntad popular manifiesta su
adhesin o rechazo a la ley.
La Ley elaborada de cinco fases: iniciativa; debate parlamentario; aprobacin; sancin;
promulgacin y publicacin.
5. El Reglamento
los reglamentos son actos legislativos, aunque los dicta el Ejecutivo. A diferencia de la ley, el
reglamento no es objeto de un debate o de la aceptacin formal de la nacin a travs de sus
representantes, por lo que es esencial cautelar que no signifique trasgresin de la ley o
modificacin de sus trminos. Es una disposicin general y escrita, dictada por una autoridad
competente. La facultad de expedir reglamentos compete al poder ejecutivo y, ms
precisamente, al Jefe del Estado. Puede ser delegada en las autoridades locales, sobre todo
para las disposiciones de polica o mero orden, como la apertura de farmacias o centros de
servicios para automviles.
Cabe distinguir dos categoras de reglamentos:
1 Los que tienen rango igual a las leyes, ya sea por haber sido dictados en virtud de
una delegacin expresa del Poder Legislativo, como autorizan las constituciones de
varios pases, o porque su dacin se produjo en circunstancias de apremio que justificaban su
aplicacin con fuerza de ley;
2 Los reglamentos propiamente tales, que desarrollan en detalle las normas dictadas de modo
general por la ley o bien contienen normas supletorias de la ley en los aspectos no regulados
por ella.
6. Derecho Consuetudinario y Derecho Escrito

Existe una divisin del derecho en escrito y consuetudinario, segn haya sido formulado en un
cuerpo legal o se haya formado por la costumbre y la jurisprudencia. La costumbre se establece
generalmente al margen del poder poltico. A diferencia de la legislacin, que produce
derecho super partes y de modo soberano, la costumbre pertenece al campo de la
autonoma y no de la soberana, pues sus reglas son producidas por las partes, en virtud de la
repeticin de los hechos, o bien por los tribunales, en cuyo caso la denominamos
jurisprudencia. Como consecuencia del principio de supremaca de la ley, la costumbre slo tiene
valor cuando la ley reconoce su eficacia, salvo en los pases anglosajones en donde los tribunales
la expresan en reglas que crean derecho positivo.
Hauriou, que la costumbre nace de la combinacin de dos elementos: el uso comn y el
sentimiento de obligacin. El uso comn es la repeticin de actos de los interesados o
tambin de decisiones judiciales y vale porque traduce la conviccin comn. El sentimiento de
obligacin es la conciencia que se forma de que la regla implicada en la repeticin es obligatoria.
Aun que opera slo por adhesin implcita la repeticin llega a transformar en verdadera regla
jurdica lo que no era sino un hbito. La costumbre jurdica no consiste en la repeticin de
actos porque as se quiere, sino porque se reconoce que debe hacerse de ese modo y no de otro.
Por lo tanto, la costumbre jurdica se forma por la opinio necesitatis, esto es, por la conciencia de
la obligatoriedad de un precepto no legislado.
Cuando en una nacin, como Inglaterra, ha existido centralizacin de la justicia desde
siglos atrs, se forma un derecho consuetudinario, common law, en el que se encuentran
contenidos los principios esenciales de los derechos civiles. La importancia que tiene la
costumbre en el Derecho es muy distinta para las naciones britnicas y Estados Unidos que para
los dems pases. En los pases anglosajones el common law es el centro del sistema jurdico y
la legislacin escrita, o statute law, viene solamente a complementario.
Denomnase common law al derecho consuetudinario que se ha formado en los pases
anglosajones a travs de las decisiones judiciales.
7. Generalidad De La Ley
La Ley es concebida in abstracto y aplicable in genere, adems, su esencia es el estatuir
soberanamente. Hay ciertas leyes que se llaman individuales, particularmente en Derecho
Pblico, como las que regulan la sucesin poltica, pero constituyen excepcin. Al dictarse
una ley, se la reputa una disposicin abstracta, general.
La ley positiva naci despus de inventarse. la escritura, gracias a la cual poda
conservarse una norma cierta y autntica; signific la exteriorizacin de la conciencia jurdica
de la colectividad,
Duguit, pues presupone una conviccin comn sobre la necesidad de una regla general que
obligue a todos. La imperatividad de la norma es independiente de la voluntad de los
individuos sujetos a ella; el derecho es el ordenamiento que la colectividad impone a la
conducta humana, con la nota de coercibilidad.
8. Obligatoriedad de la ley con Relacin Al Espacio

La ley obliga en todo el territorio nacional; puede tener eficacia, por excepcin, sobre los
nacionales radicados en el extranjero. La ley nacional regula los contratos celebrados en el
pas, as como los bienes situados en el territorio y los derechos de familia.
9. Obligatoriedad de la Ley con Relacin Al Tiempo

La ley despliega sus efectos entre dos momentos: el inicial en que empieza a obligar, y el final,
en que se extingue.
Comienza a ser aplicada despus de su promulgacin y publicacin, siendo usual un trmino
de uno a quince das como vacatio legs, para facilitar su conocimiento.
Particularmente en derecho privado, puede afirmarse que caen bajo el imperio de una ley las
relaciones jurdicas cuyos hechos originadores se hayan realizado durante su vigor, de modo
que las leyes no tienen afecto retroactivo y respetan los derechos adquiridos. De no admitirse
este principio, las relaciones jurdicas quedaran a merced de la arbitrariedad del legislador. En
derecho pblico, procede la retroactividad. As, las leyes penales tienen efecto retroactivo
en cuanto favorecen al reo; tambin tienen efecto retroactivo las leyes que modifican el
procedimiento, as como las que establecen beneficios sociales, si bien su efecto alcanza a las
relaciones contractuales vigentes y no a las que han cesado antes del advenimiento de la
norma.
10. Funcin Administrativa

Tiene por finalidad asegurar la ejecucin de las leyes y el funcionamiento de los servicios
pblicos, proveyendo a las necesidades del grupo social, Por ello, los Ministros tienen
capacidad para ejercer un poder reglamentario muy extenso. La prctica ha establecido su
competencia para los detalles de aplicacin de los decretos reglamentarios que expide el Jefe
del Estado y para organizar los servicios pblicos de sus dependencias. Los prefectos
y las municipalidades participan en menor proporcin de esta competencia ordenancista.
En el Per, hay accin popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, decretos y
resoluciones de carcter general que infrinjan la Constitucin y las leyes. El artculo 133v de la
Constitucin de 1933 y la Ley Orgnica del Poder Judicial, desde 1963, norman dicho recurso,
cuyo trmite es de puro derecho.
Corresponde al Poder Ejecutivo la misin de asegurar la ejecucin de las leyes. Por tanto,
ninguna autoridad puede realizar un acto cualquiera de administracin o reglamentacin sin
fundamento en la autorizacin legislativa que lo justifica. Aunque capaces de reglamentar y
estatuir, las autoridades pertenecientes al Poder Ejecutivo no pueden actuar sino dentro del
marco fijado por las leyes.
Entre el acto administrativo y el acto legislativo que lo autoriza existe una relacin de filiacin.
Inclusive la disolucin del Parlamento por el Jefe del Estado, prevista en Gran Bretaa y
Francia, no puede ser estimada como un acto de puro poder ejecutivo, puesto que deriva de
una autorizacin constitucional que la hace jurdicamente posible y la regula debidamente.
La facultad de expedir Reglamentos es atribucin inherente al Poder Ejecutivo, pues
slo mediante ellos puede asegurarse la aplicacin de las leyes cuando la naturaleza de la
materia requiere dispositivos complementarios o anexos. Los reglamentos y resoluciones
administrativas pueden ser anulados mediante el recurso de exceso de poder, en los
casos en que el organismo de control constitucional (Corte Constitucional, o Consejo de
Estado) o bien el poder judicial, segn los pases, declare que una norma reglamentaria est
viciada de ilegalidad por contravenir el espritu de la ley o transgredir sus disposiciones.
11. Funcin Jurisdiccional

Consiste en obtener en casos concretos una declaracin del derecho existente,
mostrando que se rene las caractersticas previstas por la norma, como sucede con la
declaracin de herederos, por ejemplo. Incluye la ejecucin coactiva de las sentencias. La
resolucin se obtiene mediante el proceso,
Chiovenda como el conjunto de los actos coordinados con objeto de actuar la voluntad
concreta de la ley, en relacin con un bien que el actor pretende que est garantizado por ella
por medio de los rganos jurisdiccionales.
Si bien ste es el encargado de ejercerla, no la ejerce completamente, ya que ciertos actos
jurisdiccionales son efectuados por autoridades administrativas o por tribunales privativos.
Las decisiones jurisdiccionales son verdaderos silogismos, expresiones de un razonamiento
ceido al mandato de las leyes y que puede ser descrito as:
Premisa Mayor: Regla de derecho que debe aplicarse.
Premisa Menor: Reconocimiento del derecho o de la situacin jurdica planteada.
Conclusin:
Decisin que ampara concretamente un derecho o define el bien jurdico
debatido.
El propio Estado es justiciable ante sus jueces y debe acatar la decisin jurisdiccional de los
magistrados.

MARIATEGUI
Andina
DERECHO POLITICO
TEMA : 04
LOS ORGANOS DEL ESTADO

EDWARD MONTAEZ
AGRAMONTE
Puno, Junio 2010
LOS ORGANOS DEL ESTADO

En realidad, el Poder del Estado es uno; las
funciones estatales son ejercidas por rganos y
no por poderes. Sin embargo, es tradicional
designar los rganos del Estado con el nombre
de Poderes, llamados Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, pero slo con el nimo de subrayar la
esfera de atribuciones de cada uno.
La razn de denominar poderes a las ramas
u rganos del Estado es la de enfatizar su
independencia.
Dos de tales ramas, la legislativa y la ejecutiva
o Gobierno, ejercen poder poltico. La tercera
constituye la administracin de justicia.
Edward
1. Origen de la Separacin de
Poderes
La doctrina de los tres poderes, precisada por

Montesquieu, inspir a Kant la divisin terica del
Estado en tres personas morales que deben completarse
mutuamente y subordinarse unas a otras. Trasladada a
la realidad, tal doctrina result inaplicable por doquiera.
Desde la antigedad se haba intuido que la
separacin de poderes era una garanta contra la
arbitrariedad, planteado por Aristteles, pensadores del
derecho
natural
como
Grocio,
enunciaron
indirectamente la teora de la separacin de poderes,
pero es con Locke que se percibe la utilidad de esta
doctrina y se la enuncia claramente. En la obra
Ensayo sobre el Gobierno Civil, demuestra la utilidad de
la separacin de poderes como garanta de libertad.
Distingue slo dos rganos del Estado:
Ejecutivo.
Legislativo
Edward
Poderes
El Legislativo es el poder supremo, delegado por la

comunidad poltica; . Para hacer viable la ejecucin de
las leyes, es menester el Poder Ejecutivo, que se
caracteriza por ser ininterrumpido y contar con fuerza
permanente. Un tercer poder, el Federativo, al que
atribuye las relaciones internacionales y la seguridad
externa, pero advierte que dicho poder ha de ser
ejercido por las mismas personas que el Ejecutivo.
Locke cie su concepcin solamente a dos poderes,
Legislativo y Ejecutivo, atribuyendo a este ltimo tres
funciones que denomina ejecutiva, federativa y de
prerrogativa. Esta facultad de prerrogativa consiste
en la potestad del Poder Ejecutivo de obrar a su amplia
discrecin cuando lo exige el bien pblico, aun sin
prescripcin de la ley o en contra de ella, pues las leyes
no pueden prever todas las situaciones especiales o de
emergencia.
Edward
Poderes
En
verdad,
el
sistema
de
Montesquieu supera en precisin
y eficacia a las instituciones
britnicas
establecidas
como
fruto de una experiencia de siglos.
En su inmortal obra El Espritu de
las Leyes distingue los tres
poderes
que
se
han
hecho
clsicos: legislativo, ejecutivo y
judicial.
Edward
2. Fundamento de la Distribucin
Tripartita
La divisin de poderes se funda en una doble necesidad:

de un lado, garantizar la libertad mediante el equilibrio
de los rganos del Estado, y del otro, dividir el trabajo y
perfeccionar
la
funcin
mediante
la
prctica
especializada.
Para que no pueda abusarse del Poder es preciso que,
por la disposicin de las cosas, el poder detenga al
poder.
Cuando en el mismo cuerpo de magistrados, dice
Montesquieu, se renen el poder Legislativo y el
Ejecutivo, no hay libertad, porque se puede temer que el
mismo monarca o el mismo senado hagan leyes crueles
para ejecutarlas tirnicamente.
Tampoco hay libertad si el poder de juzgar no se halla
separado del poder Legislativo y del Ejecutivo; el poder
sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera
arbitrario, porque el juez sera legislador; y si se une al
poder Ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un
opresor.
Edward
2. Fundamento de la Distribucin
Tripartita
La separacin de poderes se entiende

como coordinacin de rganos de
representacin y como una distribucin
de funciones. Desde luego, por existir
colaboracin, la separacin de los
poderes no es absoluta en ningn pas.
Una independencia absoluta creara
Poderes antagnicos, contrarios al
principio de armona que exige el
bien pblico y hara desaparecer la
posibilidad de controlar al Poder, lo que
es
indispensable
para
evitar
la
dictadura.
Edward
3. Excepciones al Principio de Separacin

de Poderes
El poder reglamentario del rgano gubernativo, el cual no

podra cumplir sus funciones de administracin sin la
facultad de dictar normas secundarias que regulen la
aplicacin de la ley, que es la norma primaria.
La jurisdiccin administrativa, la cual, por razones de
especializacin prctica, confiere al administrador la
capacidad de juez, no obstante carecer de imparcialidad,
pues revisa su propio acto o el de un funcionario de
menor jerarqua.
Se puede afirmar, de modo general, que ninguna rama del
Poder se contrae exclusivamente a una funcin, ni la
realiza plenamente.
Examinando los diversos actos que el Estado realiza a
diario, se advierte que numerosos son realizados por
un poder distinto de aqul al que aparentemente
corresponde la funcin. As, el Poder Legislativo realiza actos
de lastres funciones jurdicas del Estado, pues ejerce actos
legislativos cuando dicta leyes; actos administrativos, cuando
confiere ascensos o nombramientos; y actos jurisdiccionales,
cuando se constituye en acusador para determinados casos
polticos.
Edward
3. Excepciones al Principio de
Separacin de Poderes
Solamente son poderes polticos el Legislativo y el
Ejecutivo,
necesariamente
contrapesados
y
coordinados, pues el gobierno corresponde a los dos.
El Legislativo tiene como recurso para frenar al
Ejecutivo la interpelacin, el voto de censura y el juicio
de responsabilidad. Por su parte, el ejecutivo tiene la
facultad de observar las leyes y, en algunos pases, la
de disolver el Parlamento, convocando a elecciones
para que el pueblo soberano decida la orientacin
poltica a seguirse.
Atendiendo al rgano que predomine, al menos
formalmente,
se
distingue
entre
gobierno
parlamentario y gobierno presidencial. En el sistema
parlamentario, el Gabinete ministerial nace del
Parlamento , de modo que el poder radica
formalmente en el Legislativo. En el gobierno
presidencial,
los Ministros
son
designados
libremente por el Jefe del Estado y corresponde a
ste la direccin de la poltica.
Edward
3. Excepciones al Principio de
Separacin de Poderes
Dada la interaccin existente

entre los poderes legislativo y
ejecutivo, la distincin
entre
gobierno
parlamentario
y
gobierno
presidencial
no
opera de modo radical. Ms
propio
es
denominarlos
predominantemente
presidencial, pues no debe haber
ni exclusin ni sometimiento de
un
poder
a
otro,
sino
cooperacin y control recproco.
Edward
4. Bicameralidad y Representacin
Funcional
Gran parte de las Constituciones establecen dualidad de

Cmaras en el poder legislativo. Aunque originalmente ello
se debi a la subsistencia histrica de una Cmara
privilegiada, como en Inglaterra, o bien a la necesidad de una
representacin federal equilibrada, como en los Estados
Unidos,
modernamente
los
doctrinarios
apoyan
la
bicameralidad en razn de que una Cmara revisora
constituye una garanta contra el despotismo al dar ocasin
para que jueguen otras fuerzas polticas y para que la opinin
pblica se movilice y haga sentir su rechazo o su adhesin.
Despus
de
la
Primera
Guerra
Mundial
los
constitucionalistas tericos ensayaron la modalidad de
una cmara representativa de los intereses. Algunos pases
de Europa, as como el Per y Ecuador, este ltimo
parcialmente, introdujeron en su organizacin un Senado
Funcional. Los resultados no han sido alentadores,
principalmente por la debilidad que en toda democracia
acompaa a una Cmara que no sea de origen popular.
Edward
4. Bicameralidad y Representacin
Funcional
La experiencia ha venido demostrando las ventajas

de la organizacin bicameral, inclusive en los
pases que no tienen carcter federativo ni una
tradicin
monrquica
que
justifique
doble
representacin. La duplicacin de elegidos, sin
diferencia de origen ni siquiera en cuanto a los
distritos electorales, si bien garantiza mayor
madurez por la experiencia de los senadores, es un
factor retardatario.
La Constitucin de 1993 ha optado, por segunda
vez en nuestra historia (la primera fue con la
Constitucin de 1823), por el Sistema Unicameral,
es decir, una Cmara nica compuesta por 120
congresistas, suprimiendo de este modo el
Senado.
Edward
5. Composicin del Ejecutivo

El poder ejecutivo se compone de un pequeo
nmero de personas, cuyo modo de designacin
vara segn se trate de regmenes parlamentarios
o presidenciales. En la terminologa constitucional
de Francia se identifica al Consejo de Ministros
con el Gobierno. En un rgimen parlamentario,
el Jefe del Estado permanece distinto al
Gobierno, mientras que en los regmenes
presidenciales es el Presidente quien designa y
remueve libremente a los Ministros.
Su condicin de rango es muy alta, pues cada
Ministro constituye parte del Poder Ejecutivo y sus
actos no son los de un representante del Gobierno
sino del Gobierno mismo, a cuya cabeza se
encuentra el Jefe del Estado.
Edward
6. Jerarqua De Los rganos Del

Estado. Primaca Relativa Del Ejecutivo
Un poder pblico completo, apto para asegurar

un buen gobierno, no puede darse sin la
colaboracin de los tres rganos del Estado y
sin el respeto a la rbita de competencia
de cada uno.
Los poderes polticos son el ejecutivo y el
legislativo, en cuanto al poder judicial, que
la Constitucin francesa denomina Autoridad
judicial, no constituye realmente un poder
sino una rama de la administracin que
cumple una funcin excelsa. Su denominacin
de Poder se justifica por la necesidad de
enfatizar la independencia y altura con que
debe cumplir su misin.
Edward
6. Jerarqua De Los rganos Del

Estado. Primaca Relativa Del Ejecutivo
Si bien la funcin de ms jerarqua formal es la

legislativa, lo real es que la funcin
gubernativa-administrativa es la que llena la
accin concreta, incesante y mltiple que la
vida de un Estado supone. En efecto, sin leyes
y sin jueces, el poder sera arbitrario e
incoherente, pero el Estado subsistira, en
tanto que sin gobierno no cabe concebir una
organizacin. La ley viene a eliminar la
arbitrariedad y la inseguridad, pero su funcin
es subsidiaria en la economa del poder,
como se demuestra por el hecho que, en
silencio de la ley, continan ejercindose las
otras funciones estatales.
Edward
7. Transformacin Del Poder Ejecutivo;

Actos Reglados y Actos Discrecionales
El Poder Ejecutivo ejerce funciones que no admiten

paralizacin, a diferencia de los dems poderes.
Hauriou explica que la funcin administrativa es la
actividad del Estado en cuanto se emplea para hacer
vivir la asociacin poltica; administrar consiste en
proveer por actos inmediatos y continuamente a la
organizacin y al funcionamiento de los servicios
pblicos.
Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser reglados, o
sea normados por el cauce de la ley, o bien
discrecionales.
De
modo
corriente,
el
acto
administrativo est reglado por el ordenamiento legal,
pero existe una actividad discrecional, que deja
opcin al administrador para apreciar la oportunidad
y el mrito de las normas segn su arbitrio, aunque
deba actuar siempre encuadrado por la ley.
Edward
8. El Poder Judicial
Para algunos tratadistas, la funcin judicial no es
sino un aspecto de la funcin administrativa en
cuanto que los jueces administran la aplicacin de la
ley. Tambin es mirada como un aspecto de la funcin
legislativa, en cuanto crea normas a falta de ley
aplicable.
Poniendo
de
lado
tan
exageradas
equiparaciones, lo patente es que la potestad de
administrar justicia ha de estructurarse mediante
un sistema de nombramientos que sea apoltico y
una supervisin de conductas que entrae la mxima
imparcialidad.
Edward
9. Legislacin y Derecho
Jurisprudencial
En materia de derecho privado, existen
en Occidente dos
sistemas: el de derecho legislado y el de derecho
jurisprudencial. Este ltimo, llama do cornrnon law, impera
en Inglaterra, Irlanda, Canad, Australia, Nueva Zelanda,
la mayor parte de las Antillas y los Estados Unidos.
Algunos pases de la Commonwealth, como Pakistn y la
India, e inclusive la propia Escocia, tienen un derecho
entrecruzado y original.
El sistema de derecho escrito, llamado con propiedad
derecho legislado o estatutario, comprende el resto del
mundo occidental, cuyas normas de derecho se hallan
codificadas y han recibido la influencia romanista.
El common law, que ms que derecho consuetudinario
debe ser llamado derecho jurisprudencial, no est
codificado. Impera al lado de la legislacin, o sea del statu
tary law, y se forma con millares de decisiones judiciales,
cuyo conjunto es llamado Case law.
Edward
9. Legislacin y Derecho
Jurisprudencial
El Case law tiene un valor firme, pues lo resuelto en un
caso rige como norma aplicable a todos los casos

similares que se presenten luego.
El derecho ingls se basa en la fuerza obligatoria de los
precedentes judiciales. Ms an si se produce
ejecutoria de la Comisin Judicial de la Cmara de los
Loros, fijando la regla de derecho al resolver un caso
determinado como rgano
superior
de
la
administracin de justicia.
Por obra de algunos juristas destacados, y en
particular
por
el encuentro de los dos sistemas
jurdicos en Puerto Rico, el Quebec francs, Louisiana,
etc. y algunas regiones en las que se ha superpuesto el
derecho ingls al derecho romano anteriormente
vigente, se est operando en la actualidad una
compenetracin de ambas tcnicas de la ley.
Edward
10. Consejo de la Magistratura

En Francia, Italia, Venezuela y Per existen organismos
destinados a facilitar que el nombramiento de los
jueces garantice un desempeo independiente y
tcnico.
En Francia y en Italia la aplicacin de sanciones
disciplinarias est confiada a un Consejo compuesto
mayoritariamente por jueces, que son los que conducen
el proceso. Tambin en Venezuela el comportamiento
de los jueces es evaluado, de manera decisoria, por
una mayora compuesta de magistrados. El sistema
peruano, queriendo evitar que los miembros del
poder judicial acten en los procesos disciplinarios
con espritu de cuerpo, ha conformado la entidad
juzgadora de la conducta de jueces con personas
en su mayora extraas al poder judicial y que actan
como jueces de los jueces.
Edward

El Consejo Nacional de Justicia fue reemplazado en la
Constitucin de 1979 por el Consejo Nacional de la
Magistratura. La carta poltica vigente de 1993 ha
mantenido esta denominacin.
Entre sus funciones est la seleccin y el nombra
miento de los jueces y fiscales, salvo cuando stos
provengan de eleccin popular.
Ratifica a los jueces y fiscales de todos los niveles cada
siete aos. Tambin puede destituir a los vocales de la
Est conformado por un delegado de la Corte Suprema;
uno de la Junta de Fiscales Supremos; uno de los Colegios
de Abogados del pas; dos de los dems Colegios
Profesionales; uno designado por los Rectores de las
universidades nacionales y otro elegido por los Rectores
de las universidades particulares. Son elegidos por un
perodo de cinco aos.
Edward
Quines juzgan a estos jueces de

los jueces?
En efecto, tampoco ellos pueden
considerarse infalibles o libres de
presiones.
Se
abre
as
una
hiptesis de instancias sucesivas
que vendran a terminar en la
cumbre del Estado, en tanto
quedan reducidos los jueces a una
temerosa o cuitada posicin.
Edward
N 05: FORMAS DE GOBIERNO

1. Formas De Estado y Formas De Gobierno
No debe confundirse la organizacin del Estado con la organizacin o estructura que se d al
gobierno. Pero, hecha
esta salvedad, lo real es que la forma del Estado influye la forma de gobierno, como sucede
marcadamente en los casos de federacin, y tambin a la inversa, como ocurre en las
autocracias. El gobierno, desde el punto de vista semntico, es la organizacin mediante la
cual es formula da la voluntad del Estado. La forma de un Estado se refiere a la
consistencia del poder y tambin a su inspiracin ideolgica; por eso, se pueden clasificar los
Estados en unitarios y federales, as como en democrticos y monocrticos. En las
monocracias, caso de los regmenes marxistas, gobierna el gobierno nico. La dictadura de
una persona, o autocracia, es forma de gobierno de pases inestables que toleran la sumisin
como precio del orden. La forma de gobierno es slo la manera como se organizan la
designacin de los gobernantes y sus funciones.
Dado que el poder no existe sin un sujeto concreto, mirado como titular, el
ordenamiento jurdico se cuida de expresar quin aparece como fuente del poder y de qu
manera se distribuye el ejercicio de la autoridad, as como cul es el procedimiento para
determinar las personas encargadas de ejercerla. En ello consisten las formas de
gobierno.
Hemos visto que el Estado es una agrupacin jerarquizada. Lo componen, en calidad de
asociados con igualdad esencial, los gobernantes y los gobernados. Los gobernantes no forman
una categora que sea exterior a la nacin, sino que tambin se hallan en el interior de ella, y los
gobernados obedecen en la conviccin de que as cooperan al bien comn. Los gobernantes
son servidores de la comunidad; no pueden confiscar para s el poder, arrogndose un
paternalismo permanente. El titular de la soberana es el Estado mismo pero los textos
constitucionales atribuyen la soberana a la nacin. De este modo, la voluntad popular,
expresada mediante el sufragio, es la nica forma lcita de dar origen a los gobiernos.
2. Estado Unitario y Estado Federal

Las formas de Estado llamadas unitaria y federal, segn exista un gobierno central o varios
Estados miembros que
en su origen se federaron, suponen formas de gobierno correlativas. Si existe una sola
autoridad en toda la extensin territorial, el gobierno es unitario. Si cada regin cuenta
con autonoma poltica, aunque sometida a la soberana nacional del conjunto, se da el
gobierno federal. Su valor caracterstico radica en que los sbditos del Esta do se
hallan sometidos a dos jurisdicciones, la del gobierno federal y la del gobierno de cada
Estado, cantn o regin. La naturaleza del Estado federal es dual, a la vez unitaria y
compuesta. En efecto, el carcter unitario es visible en el plano internacional y consiste en
lo interno en aquella esfera de autoridad que se ejerce directamente sobre los
individuos de la colectividad. El carcter compuesto radica en la existencia de rganos
regionales dotados de poder poltico, con autoridad para hacer leyes y autogobernarse dentro
de un marco de decisin que no compromete la existencia del compuesto o Federacin.
Tal sucede en Estados Unidos, Alemania, Canad, Australia, Suiza y la Unin
Sudafricana, por ejemplo. Los doctrinarios del gobierno federal sostienen que bajo esa
forma el efecto corruptor del poder pblico es menor y que la libertad poltica est mejor
asegurada. Se aplica el conocido aforismo
de Lord Acton: Todo poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. Para que el
federalismo sea real
se requiere que los Estados miembros tengan los siguientes derechos: 1 Que gocen
de autonoma legislativa, administrativa y judicial, dentro de la rbita de competencia
sealada por la Constitucin; 2 Que elijan el gobierno local; 3 Que participen en el gobierno
central a travs de designaciones estaduales.
3. Clasificacin Tradicional de las Formas De Gobierno

Las formas de gobierno se clasifican con arreglo a diversos criterios. El ms antiguo ha sido el
criterio cuantitativo,
que atiende al nmero de personas que lo ejercen y fue aplicado por Aristteles en su tratado
Poltica, continuando a
su maestro Platn. Distingui entre monarqua o gobierno de uno, aristocracia o
gobierno de la minora sobresaliente, y democracia o gobierno de la comunidad. Cuan do el
ejercicio del poder se desvirta, aparecen las correlativas formas impuras o degeneradas:
tirana, oligarqua y demagogia.
Los ejemplos de morfologa poltica que la historia ofrece son muy variados, como lo
son tambin los tipos de gobierno existentes en el mundo contemporneo. De tal variedad,
podemos extraer algunos patrones, o formas-tipos, que se presentan puras o mezcla das, y
respecto de las cuales cada pas ejerce su opcin, segn sean sus peculiaridades. La
clsica diferenciacin de monarqua, aristocracia y democracia, fundada en el nmero de
quienes ejercen el poder, no entraa formas sociales paralelas o congruentes. As, en una
monarqua o en una democracia pueden darse formas de organizacin social con privilegios
similares, cuando ciertas categoras de la poblacin se benefician de un rgimen de
desigualdad en lo jurdico o en lo econmico y social, sea por razn del dinero
(plutocracia), del nacimiento (proteccin clasista) o de la detentacin virtual del poder
(oligarqua).
4. Regmenes Democrticos Y Regmenes Autoritarios

La moderna clasificacin de formas de gobierno agrupa stas en dos matrices:
democrtica y autoritaria. La
democracia es gobierno pluripersonal, en tanto que los gobiernos autoritarios son unipersonales o
de un grupo muy reducido. Segn sus caracteres, el rgimen autoritario es llamado
autocracia, monocracia o dictadura. En las autocracias (soberana del gobernante) ejerce el
poder una persona que lo estructura desde arriba, en virtud de una supuesta misin histrica. La
monocracia es un sistema permanente, basado en la dictadura legal de un partido nico.
En ella, el Estado penetra en todas las esferas de la actividad y toma a todo el hombre como
instrumento de la ideologa dominante. La dictadura concentra todo el poder en una persona, sea
por previsin constitucional en caso
de una emergencia o para hacer frente a circunstancias extraordinarias, como fue la
dictadura comisoria que las
Cmaras confiaron a de Gaulle en 1958, sea como forma recurrente y hasta habitual en
los pases sin madurez poltica.
Democracia y autoritarismo se enfrentan hoy en casi todo el mundo. La democracia reconoce al
pueblo como fuente primaria del poder; es un rgimen que se justifica desde abajo. Los fines del
gobierno son determinados por la propia comunidad nacional y no por un grupo o un hombre. En
los regmenes autoritarios, que pueden ser socialistas o capitalistas, un hombre o un sector
disponen de la autoridad por su propia determinacin; el gobierno puede ser paternalista o
bien de represin sistemtica, por el deseo de seguir detentando el poder.
Un rgimen configura la realidad poltica en su totalidad; es ms que una forma de
gobierno, pues expresa una
orientacin poltica fundamental. Dentro de un rgimen determinado caben formas de
gobierno diversas, pero su funcionamiento real se halla penetrado por la ideologa, de
manera tal que la estructura aparente sirve a los principios informadores del rgimen. Ello
puede verse, por ejemplo, en la vida que tienen ciertos sistemas formales, similares a los
5. Gobierno Directo y Gobierno Representativo

Se distingue entre gobierno directo y gobierno representativo. El primero consiste en que la
nacin se gobierne por s misma, como sucedi en Atenas y en las pequeas comunidades
helvticas. El gobierno es representativo cuando la nacin delega su autoridad en los
gobernantes; stos justifican su autoridad en el mandato popular, aunque la delegacin
haya sido fraguada o impura. En realidad, la mecnica del poder determina que manden los
gobernantes
y no el pueblo. El ideal de autogobierno del pueblo se convierte en la prctica en un gobierno
indirecto, esto es, por mediacin. Los gobernados creen gobernar por medio de sus
representantes, usando la figura del mandato, pero el mandato poltico es de naturaleza y
alcances distintos al mandato civil. En efecto, el mandato poltico no es imperativo.
Adems, salvo en algunas legislaturas estaduales de Norteamrica, no es revocable.
La expresin democracia representativa significa que el pueblo se gobierna por medio de los
elegidos entre varias opciones. Supone, por tanto, la seleccin que los votantes realizan
teniendo la posibilidad de escoger entre varias listas, as como la renovacin peridica de los
gobernantes. Con la adopcin del sufragio universal, la democracia se
ha convertido en un rgimen de partidos, al extremo que se la califica de partidocracia, pues
los gobernados hacen gravitar su voluntad slo en cada comicio electoral y dentro de las listas
de candidatos que los partidos presentan. Dado que los partidos son denominados por su
jerarqua y su burocracia o maquinaria, en realidad son los dirigentes polticos quienes
gobiernan el Estado o bien controlan o bloquean al gobernante. Los partidos han
favorecido la democracia al encuadrar a los gobernantes en forma que hace posible efectuar
elecciones organizadas, pero han llegado ya a una hipertrofia que desfigura la
democracia. Sin embargo, crean opinin y canalizan la voluntad de los gobernados, por lo
cual constituyen un mal necesario. Conviene enmendar los sistemas electorales
en uso de modo tal que el condicionamiento de la realidad poltica sea atenuado por tcnicas
que permitan al elector
6. Gobierno Parlamentario y Gobierno Presidencial

Si se atiende a la relacin entre los poderes legislativos y ejecutivo, las formas de gobierno
pueden ser clasificadas
en parlamentaria y presidencial. El parlamentarismo vincula estrechamente los dos poderes,
haciendo del ejecutivo una emanacin del legislativo. Se origin en Gran Bretaa y se
mantiene con vigor en casi todos los pases de Europa Occidental, vale decir, en Alemania,
Italia, Blgica, Holanda, Luxemburgo, Suecia, Noruega y Dinamarca. El rgimen francs, por
largo tiempo parlamentario, ha sido sustituido desde de Gaulle por un sistema semipresidencial
o de parlamentarismo frenado, que confiere al Jefe del Estado un poder decisorio.
Segn sea la posicin en que se encuentra el Ejecutivo frente al Legislativo, existen dos
modalidades del rgimen parlamentario:
1. El rgimen de Asamblea, llamado tambin convencional des de la clebre
Convencin de la Revolucin Francesa. El ejecutivo es dependiente con una subordinacin
total, como mero ejecutor de los mandatos o directivas que la Asamblea imparte. As lo
ensay el Per en 1822. Del punto de vista formal, el sistema sovitico era de asamblea,
pues desde la base local hasta la cspide gobernaban nominalmente los soviets o consejos, si
bien la disciplina del partido impona una monocracia rgida. En Suiza subsisten formas
o vestigios del rgimen de Asamblea.
El Ejecutivo Colegiado fue implantado en Suiza por imitacin del rgimen francs del Directorio,
establecido
en la Carta de 1795, despus del Terror. Por aversin al gobierno unipersonal, los
convencionales franceses idearon un rgano de gobierno colectivo, subordinado a la Asamblea,
fijando en ella el verdadero poder. Aun que la Constitucin helvtica expresa que el poder
corresponde a la Asamblea, el Consejo Federal ha venido ganando facultades y hoy conduce la
marcha del Estado sin obstrucciones.
El Congreso constituyente de 1822, en que predominaba la utopa de nuestros primeros
liberales, estableci
2.
El rgimen parlamentario propiamente dicho, que atribuye a las Cmaras la facultad
de censurar a los Ministros. Con ello, el Ejecutivo resulta restringido en su accin, por virtud
de la responsabilidad poltica de sus miembros. El contrapeso lgico es la facultad de disolver el
Parlamento, a fin de que el pueblo soberano decida la discrepancia, pero generalmente los
constituyentes son celosos para conceder dicha facultad, a pesar de que la voluntad popular
la exige crecentemente. En el parlamentarismo europeo los Ministros son designados dentro de
los miembros del Parlamento.
La forma presidencial confiere al Presidente de la Repblica gran libertad de accin y
un poder decisorio virtual, como sucede en los Estados Unidos respecto de los Ministros, los
que no pueden ser removidos ni censurados por el Legislativo y depende exclusivamente del
Presidente.
7. En Qu Consiste la Democracia
La democracia se funda en el predominio de la mayora, pero respetando el derecho de la
oposicin. Persigue la
libertad y la justicia como valores centrales. La persona humana se halla subordina da al
Estado, pero ste debe respetar su autonoma y su dignidad. La tirana de un partido, de una
categora social o de un grupo, constituye la negacin del orden civil.
Como quiera que Rousseau sostena el predominio de un yo comn como observa Maritain,
de una voluntad general que descalifica toda otra voluntad, resulta que dicho yo comn
es ms yo que yo mismo, puesto que, segn Rousseau, la persona que sostiene un
parecer opuesto a la voluntad general se equivoca en lo que quiere. As, a quien rehse
obedecer la voluntad general se le obligar a ello por todo el cuerpo social, lo cual no
significar otra cosa que obligarle a ser libre. Es patente la aberracin de la doctrina pactista,
al sostener que quien obedece contra
su parecer se obedece a s mismo. En realidad, obedece al compuesto social o al
rgimen imperante. Lo que
Rousseau podra haber afirmado es que quien participa en la designacin de los
gobernantes y por ello en la formulacin de la orden contraria a su parecer, obedece porque
se han seguido las reglas del juego, en lo cual tuvo participacin. A menor participacin en
la vida cvica, la fuerza represiva se hace ms odiosa.
Lo cierto es que la democracia entraa cierto relativismo axiolgico, debido a que no
hay verdades absolutas en materia poltica, ya que la opinin tenida por vlida es la de la
mayora. Al cambiar sta, es decir, si una tendencia poltica distinta desplaza la mayora de un
sector a otro, este ltimo tiene el derecho de dictar normas. As admitido,
la homogeneidad del cuerpo social no se rompe, pues el credo vlido cambia cuando otra
corriente alcanza la mayo ra, siendo posible que un nuevo cambio altere ms tarde el credo
reciente. Radbruch expres acertadamente esta naturaleza de la democracia, explicndola
en su Filosofa del Derecho del siguiente modo: El relativismo es el supuesto
8. Democracia y Participacin
Democracia debera ser gobierno de todo el pueblo. Pero, tal como observaba Rousseau, es
imposible realizarla de modo directo y pleno. No podra existir nunca en su acepcin
pura, pues es imposible imaginar a un pueblo constantemente reunido para atender los
asuntos pblicos. Podemos argir que, si bien el pueblo no administra porque tal
funcin supone ejercicio continuo de la autoridad, s puede gobernar con un mximo
racional de participacin. Ello supone que no sea manipulado, ni por los partidos ni por
la burocracia gobernante, lo cual es altamente improbable. De ah que la palabra
democracia, entendida tradicionalmente como sinnimo de re pblica, haya cado en el siglo
XX en una extrema vaguedad y sirva para denominar los regmenes polticos ms diversos. Se
ha convertido en palabra sagrada, como son la verdad o la justicia, pero encubre
formas de gobierno que no respetan los derechos individuales ni franquean la posibilidad de
que las minoras puedan alcanzar el gobierno al transformarse en mayora.
Sin libertad poltica, asegurada por la existencia de varios partidos, se hace imposible la
ascensin al gobierno de quienes representan la oposicin. Advirtiendo el contrasentido de
proclamar democracia y prohibir el pluripartidismo, varios pases disfrazan su
monopartidismo real prohibiendo que existan partidos y denominando al partido nico
unin o movimiento. Se finge que el Gobierno se sustenta en un pueblo polticamente
unnime. Por simple magia verbal, al partido gobiernista se le denomina pueblo encuadrado
en una sola organizacin, a la vez que se prohbe la existencia de partidos. En los regmenes
marxistas la Constitucin le niega derecho de existencia a todo partido que no sea el partido
comunista, como en la Unin Sovitica, o bien los declara alineados al partido oficial, como en
los gobiernos de Europa Oriental y en China.
Igualdad de derechos polticos, igualdad social con aproximacin de los ingresos econmicos,
alternabilidad en el mando y limitacin de la voluntad mayoritaria frente a los derechos
humanos fundamentales, tal es el ideal de una Democracia. Aproximarse a dicho ideal
es una marcha que lleva siglos y que cuenta con realizaciones contrapuestas;
pero tal debe ser la repblica pura, especie de estrella polar que gua el proceso histrico
N 06: EL ESTADO DE DERECHO

1. Definicin y Principios Tpicos
Se denomina Estado de Derecho a una forma poltica en la cual el poder se halla sometido a un
sistema de normas jurdicas, de manera real, con el fin de proteger los derechos de la persona
humana.
El Estado de Derecho aparece como el servidor de la sociedad y no como su amo. Consiste, pues,
en el gobierno de las leyes y no en el gobierno de los hombres. Mediante el imperio de la
legalidad, que complementado por las decisiones de los tribunales constituye el rgimen de
juridicidad, se hace imposible toda arbitrariedad ya que el Poder queda sometido a ordenaciones
impersonales y objetivas.
Es esta concepcin del Estado de Derecho la que impera en las constituciones
democrticas de Occidente. Histricamente, el Estado de Derecho es una derivacin del
liberalismo y aparece con la independencia de los Estados Unidos y la Revolucin Francesa.
Su sentido y su finalidad estn en la proteccin debida a los derechos de
la persona.
Los dos principios tpicos del Estado de Derecho, segn analiza Carl Schmitt, son el de
distribucin de esferas, que supone una esfera de libertad del individuo anterior a la esfera de
accin del Estado, y el de organizacin destinada a proteger los derechos humanos, que
consiste en dividir el poder del Estado, limitndolo mediante un sistema de competencias
circunscritas. De este modo, la Constitucin, que es la norma de normas, supone que la libertad
del individuo es ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es
limitada en principio. La concepcin del Estado de Derecho se concreta en el pronunciamiento
expreso de los derechos fundamentales y en la separacin de poderes, dando as
reconocimiento a los derechos inherentes al hombre en cuanto es fin en s mismo y
separando los rganos estatales para evitar la tirana. El artculo 16 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre, segn hemos visto ya, afirmaba: Carece de Constitucin toda
Sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la sepa
2. Caracteres Actuales del Estado

Antes de exponer los lineamientos del Estado de Derecho, al que los autores
angloamericanos denominan imperio del derecho o principio de legalidad (rule of law),
consideramos oportuno revisar los principios que hemos expuesto hasta aqu en la
presente obra, pues le sirven de fundamento. Segn analiza magistralmente Jean
Dabin, de la Universidad de Lovaina, los caracteres actuales del Estado son los tres
siguientes: 1 Como toda agrupacin organizada en vista de un fin, el Estado es persona
moral; 2 En razn de la superioridad de su fin, es la sociedad suprema, es decir, dotada de
soberana; 3 Su fin social le impone lmites a su competencia, esto es, que lo somete a
normas objetivas que el derecho positivo precisa. Por tanto, hacia el interior como
tambin en su proyeccin internacional, el Estado se presenta con los caracteres de
personalidad moral, de soberana y de sumisin al derecho.
Respecto de la nocin personalidad moral, que autores angloamericanos an se
resisten a admitir, debemos precisar que ella es muy debatida, en razn de que la persona
moral o colectiva es sujeto de derecho slo en cuanto realiza valores jurdicos y no valores
morales. En sentido estricto, la nica construccin que permite atribuir a un solo ente un
conjunto de derechos y deberes, en vez de atribuirles a cada uno de los que la organizan o
integran, es la persona jurdica.
La expresin personalidad moral es empleada para denominar asociaciones humanas cuyo
vnculo es una finalidad comn. En el caso del Estado, los individuos no slo estn
vinculados entre s sino sobre todo estn vinculados a un fin comn, siendo ste el factor que
los federa. Existe una especificidad de lo social con relacin a lo individual, como observa
Dabin. Reconocer dicha especificidad es comprobar un hecho social, tan susceptible de
constatarse como los hechos individuales.
A diferencia de la realidad fsica de las personas humanas, las personas morales no son
realidades materiales pero se concretan en la realizacin de ideas. El Estado, adems de ser
una realidad distinta de la suma de sus miembros, asume una configuracin jurdica, como
3. Elementos Del Estado De Derecho

Fue Robert von Mohl quien us por primera vez la expresin Esta do de Derecho, o
Rechsstaat, en su clebre obra as intitulada, que apareci en 1832. La locucin fue
incorporada a la terminologa jurdica y ha venido siendo aplicada cada vez con mayor
frecuencia. La diversidad de acepciones que se le han atribuido hace indispensable analizar su
verdadero contenido, puesto que hay quienes consideran la naturaleza del Estado de Derecho
desde un plano puramente lgico-formal, con lo que todo Estado resultara un Estado
de Derecho, ya que los regmenes totalitarios tambin poseen un ordenamiento jurdico. Es
desde un plano histrico-poltico que debemos apreciar la locucin Estado de Derecho, como
ncleo de ideas individualistas y democrticas que lograron realizacin a travs
del ltimo siglo y medio.
El Estado de Derecho ve amenazada su vigencia, que hace algunas dcadas pareca
extenderse, por diversos totalitarismos, desde la dictadura del proletariado o los
regmenes autoritarios de Occidente hasta los sistemas peculiares de los pases atrasados.
Importa mucho, por tanto, no incurrir en confusiones y recordar que se define como Estado de
Derecho aqul conformado sobre la idea de libertad, aquella que ha organizado sus ramas en
forma que se contrapesen recprocamente, mirando como objetivo ltimo la seguridad de la
persona y la vigencia de un orden jurdico que permite a cada hombre realizar su destino.
Cuatro son los elementos del Estado de derecho: la libertad individual, la igualdad, la divisin de
poderes y el control de la constitucionalidad de las leyes.
I) Libertad individual.- En la esencia del Estado de Derecho hallamos al respeto a la libertad
humana. El razonador eminente del Esta do liberal, Montesquieu, defini la libertad como el
derecho de hacer todo aquello que las leyes permiten, principio que qued incorporado a la
Declaracin del Hombre y el Ciudadano: La libertad consiste en poder hacer todo aquello
que no daa a otro; por lo tanto, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene
ms lmites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser determinados por la ley.
La libertad pertenece a la persona y est en la raz misma de la vida. Dado que la persona tiene un
fin propio, que trasciende al Estado, puede haber libertad fuera de l y aun contra l.
Decimos fuera del Estado, porque ontolgicamente la libertad lo supera, al menos dentro de la
concepcin espiritualista del derecho. Y decimos contra el Estado, porque la experiencia
histrica de las revoluciones demuestra que hay exigencias ticas o tambin apetencia de
poder que puede enfrentarse al Estado.
La conversin de la libertad natural en libertad jurdica es problema central para la
filosofa del Estado, principalmente a partir de Rousseau. Como observa Legaz y Lacambra, el
derecho coacta la superficie de la libertad existencial y devuelve como recompensa la libertad
jurdica de las personas. Unos presentan la libertad como un derecho contra el Derecho; otros, por
reaccin, la convierten en una concesin graciosa que hace el Derecho. Las concepciones
totalitarias, con el fascismo y la dictadura del proletariado, afirman que no hay libertad fuera del
Estado
ni contra el Estado, sino exclusivamente dentro de l. De esa manera se confunde la
esfera metafsica con la jurdica.
Es claro que, del punto de vista jurdico, no cabe hablar de libertad contra el Estado o fuera de l.
La libertad jurdica no es cuna magnfica negativa sino positiva, pues no consiste en desenfreno
sino en seguridad y eficacia del obrar jurdico, como aclara Legaz y Lacambra:
II) Igualdad ante la ley.- Ello quiere decir aplicacin objetiva de las normas, sin distingos de
posicin. La igualdad consiste en dar a todos las mismas oportunidades. No consiste en distribuir
los bienes por igual sino en posibilitar su justa distribucin. La actual tendencia trata de reducir los
desniveles, para lo cual redistribuye los ingresos y aun la propiedad. La garanta de igual amparo
ante los Tribunales y los rganos administrativos que aplican la ley, as como el suministro de un
nivel educativo bsico y de una enseanza superior gratuita, confiere una mayor posibilidad de
vida digna. La redistribucin del ingreso, la tendencia a nivelar las remuneraciones, la
transferencia de ingresos de
un sector a otros a travs de la seguridad social y la extensin del nmero de quienes participan
del derecho de propiedad van reduciendo los desniveles. No obstante ello, el crecimiento
demogrfico cercena grandemente cada progreso.
III) Separacin de poderes.- Est destinada a dar la seguridad de que cada rgano
del Estado se halla contrapesado por los otros. La idea del equilibrio de poderes,
destinado a impedir que los gober nantes y las autoridades se excedan del mbito legal,
tuvo su primera enunciacin terica en la obra de Locke Ensayo sobre el Gobierno Civil, que se
inspir en el propsito de dar fundamentacin filosfica a la monarqua constitucional surgida
en Inglaterra despus de la Revolucin de 1688, pero debe a Montesquieu su
planteamiento cabal y la frmula acertada de su realizacin.
Para impedir el abuso del poder, el Estado de Derecho ha multiplicado las autoridades pblicas,
en forma tal que las atribuciones de cada una estn limitadas por las de una autoridad
conexa. Un sistema de competencias diferenciadas garantiza el cumplimiento de las normas
y obliga a cada autoridad u organismo estatal a ceirse a la rbita que le es especfica. Sin
pretender que exista una divisin del poder, el cual es uno, se organiza un control intra-poder,
dentro de cada uno de los tres rganos del Estado, y otro control inter-poderes, como el que
existe en las relaciones del Ejecutivo y el Legislativo. De este modo, los rganos del Estado no
pueden exigir algo sino en virtud de normas preestablecidas. El anlisis de tal concepcin, que
regula sabiamente derechos y deberes, lleva necesaria mente a preguntarse por qu el Estado
se somete al Derecho que l mismo crea, lo que no tiene ms explicacin que el imperio de
normas ticas no escritas que se identifican con el ideal de justicia.
IV) Control de la constitucionalidad de las leyes.- Se ha impuesto en muchos

pases por extensin de una construccin doctrinaria y judicial elaborada en los Estados
Unidos. Los juristas europeos, de modo general, han sido renuentes a limitar la potestad del
legislador emanada del pueblo, enfrentndole la decisin de los jueces, cuya
designacin no proviene del pueblo. En Gran Bretaa, el Parlamento es soberano sin
limitacin alguna, por lo que posee, a la vez que el poder legislativo, el poder
constituyente. En Alemania y en Italia existe, desde las constituciones de la segunda
postguerra, una Corte Constitucional integrada por tercias partes, con miembros de la
judicatura ordinaria. Austria fue el primer pas que constituy una Alta Corte
Constitucional, cuyos miembros son elegidos por el Presidente de la Federacin entre una
nmina de jueces, funcionarios administrativos y profesores universitarios de derecho o de
ciencias polticas. Francia ha establecido un Consejo Constitucional cuya competencia es
previa, a diferencia de Austria, Italia y Alemania, pases que confieren al Tribunal Constitucional
la facultad de anular la ley dictada. En nuestro continente, la declaracin judicial es slo de
inaplicabilidad de la norma impugnada, con efecto que se limita al caso concreto.
La proteccin judicial de la constitucionalidad no constituye un gobierno de los jueces sobre los
gobernantes, como se ha sostenido frecuentemente. En primer lugar, debe aclararse que en
los pases europeos slo se consideran poderes pblicos al Legislativo y al Ejecutivo; la
administracin de justicia no es mirada como poder, pese a su alta imparcialidad. En segundo
lugar, pinsese que los pases americanos, por virtud del ejemplo de los Estados Unidos, han
imitado la facultad judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes, no como un poder de
revisin, sino como un aspecto de cumplimiento de las normas que la Justicia debe aplicar.
Esta se halla en el deber de funcin de aplicar las leyes; por tanto, si encuentra que existe
conflicto entre la norma constitucional, que es de rango superior, y la norma legal, ha de
preferir la primera.
Tal superlegaldad de la norma constitucional es tutelada sola mente al juzgarse casos
concretos y la declaracin judicial surte efectos, estrictamente, para el litigio en que
4. Consideraciones Sobre La Facultad De Examinar La Constitucionalidad De Las Leyes

Censurando la facultad de revisin constitucional, se ha observado como una incongruencia del
rgimen democrtico el que jueces no removibles y designados por el Ejecutivo puedan poner
trabas a la voluntad de los poderes que emanan del voto soberano del pueblo. Los partidarios del
sistema de revisin judicial hacen valer el hecho de que los Tribunales han rechazado siempre
decidir sobre cuestiones polticas y el argumento de que, precisamente, la mente de los
constituyentes fue crear un sistema que amparara los intereses minoritarios o individuales
contra la prepotencia de la mayora.
El control de la constitucionalidad de las leyes ejercido por la judicatura ha permitido a los
Estados Unidos estructurarse como Estado de Derecho, el cual se configura no slo por la
observancia de las normas sino tambin por la aplicacin judicial de los principios generales del
Derecho. Tal rgimen de juridicidad es alcanzable mediante el largo ejercicio de instituciones libres
y un alto ndice de madurez cvica.
Cabe destacar el vigor que la jurisprudencia emanada de los jueces y tribunales, le da a la ley
general. Por ello, ha podido afirmar Mircea Djuvara, aunque con exageracin, que el derecho
positivo es el derecho que se practica, sean cuales fueren las prescripciones de la ley.
Cientficamente, es imposible hacer abstraccin del hecho evidente que el
derecho jurisprudencial no es siempre exactamente semejante, en todo respecto, al derecho legal
y que el derecho real, el derecho vivo, es el derecho jurisprudencial; ste es el derecho positivo.
La importancia de este fenmeno cobra relieve muy especial en los Estados Unidos, porque los
jueces elaboran normas en la prctica y hacen una valoracin continua de los principios
generales del Derecho. Con irona y no poca verdad, el jurista cubano Jos Antoln del
Cueto ha podido decir: La ley reina y la jurisprudencia gobierna.
Hasta las dos ltimas dcadas del siglo XIX los tribunales esta dounidenses, tanto federales como
locales, ejercieron rara vez el control de la constitucionalidad de las leyes, pero las complicaciones
sociales surgidas desde entonces han determinado un examen creciente de la legislacin. El
control se ha inspirado en la necesidad de proteger los derechos individuales, segn las reglas del
Para que la revisin judicial de las leyes no constituya una usurpacin de poderes o un
instrumento de los intereses privados, como sucedi en el caso de la ley norteamericana antitrusts, a partir de 1910, se precisa que la estimativa jurisprudencia! se cia, cuando menos, a
los siguientes principios:
1 Que sea manifiesta la incompatibilidad entre la ley y la norma constitucional, en cuanto a la
letra y en cuento al espritu. Si la oposicin no fuera evidente, el poder judicial debe respetar la
decisin legislativa, a fin de no incurrir en un exceso de control que llevara a la Corte Suprema
a ejercer el gobierno de un modo indirecto.
De ah que en los pases que han reconocido jurisdiccin constitucional a sus
Tribunales, stos han conservado una actitud de mesura y ponderacin, logrando que sus
resoluciones coincidan con la conciencia jurdica general y no se traduzcan en mengua de los
otros poderes.
2 Que exista juicio; es decir, que la declaracin judicial de constitucionalidad recaiga en su

caso concreto. Debe mediar una contienda entre partes, ya sea pleito o demanda en
derecho, instituida con arreglo a un procedimiento regular, como asever el juez Marshall
al fundamentar la facultad revisora de las leyes. Algunos tratadistas opinan que la
inconstitucionalidad puede ser declarada de oficio, aun si las partes no la han invocado, por
aplicacin de la facultad judicial de suplir el derecho, pero tenindose siempre presente que la
declaracin de inaplicabilidad de la ley no surte efecto erga omnes sino nter partes.
3 Que los jueces no aprecien la conveniencia o el mrito intrnseco de la norma; es
decir, que no entren a juzgar su justicia en abstracto, pues su atribucin es la de ius dicere
y no de ius dare, esto es, interpretar el derecho pero no crearlo. Deben juzgar segn la
Constitucin y las leyes, sin analizar la justicia o la injusticia que el sistema jurdico contiene.
4 Que los jueces no se inmiscuyan en las cuestiones polticas, es decir, que tengan
presente la norma constitucional con prescindencia de cualquier simpata poltica. Es viciada
su intromisin en la lucha de poder, ya que el mbito de lo judicial debe ser preservado de
motivaciones extraas a lo jurdico.
Son numerosos los pases que han establecido la jurisdiccin constitucional de modo
indirecto, al facultar a los jueces a resolver sobre la inexequibilidad de una norma legal
contraria a una de rango superior. El Cdigo Civil de 1936 prescribe en el artculo XXII de
su Ttulo Preliminar: Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y
una legal se prefiere la primera. Con dicho dispositivo conjugan los artculos 1 y l de la
Constitucin de 1933, que establecen accin popular ante el Poder Judicial contra los
reglamentos, decretos y resoluciones que infrinjan a los actos gubernativos que ellos deben
guardar conformidad con las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. El control de la
legalidad est con fiado a la dignidad y rectitud de los jueces, los cuales cuentan desde 1963
con normas precisas en la Ley Orgnica del Poder Judicial.
La necesidad de poner las garantas constitucionales por encima del voluntarismo de la
mayora parlamentaria o de la arbitrariedad del Ejecutivo se ha hecho ya conviccin general,
pues la violacin del Derecho no puede aceptarse ni aun en nombre de una voluntad
popular transitoria. En lo atinente a la conveniencia de con fiar el control de la
constitucionalidad a un rgano especial o al Poder Judicial, parecen claras las ventajas del
segundo sistema, ya que los jueces renen las garantas de su mayor preparacin jurdica y su
alejamiento de la poltica.
5. Excepciones a la Vigencia de la Constitucin

El constitucionalismo, esto es, el ordenamiento jurdico de una sociedad mediante una
constitucin escrita cuya supremaca sobre los poderes es indiscutida, admite algunas
excepciones. El hecho de que existan excepciones entraa el contrasentido de que, para
salvar la constitucionalidad, se autoriza la suspensin transitoria de su imperio. Tal sucede con
las atribuciones de urgencia, as como con el llamado derecho de necesidad, verdaderas
brechas que los hechos abren en el sistema constitucional.
Son excepciones de urgencia la dictadura, el estado de sitio, la suspensin de garantas y la ley
marcial. Lo comn en tales formas consiste en que se suspenden las garantas y se deja
al poder ejecutivo un margen amplio de arbitrariedad atendiendo a la urgencia de preservar
el orden pblico.
Un caso de dictadura soberana fue la ejercida por la Convencin Nacional de 1793 a 1795 en
Francia, en nombre del poder constituyente. Casos de dictadura comisoria han sido las que
ejercieron los comisarios parlamentarios durante la revolucin francesa, los comisarios del
pueblo en la fase inicial del ordenamiento sovitico y, de modo parcial, la autorizacin que
recibi el general de Gaulle para redactar el proyecto de Constitucin de 1958. Son
formas de dictadura existentes en el ordenamiento constitucional el estado de sitio, la
ley marcial y la suspensin de garantas. En todos los casos se produce la suspensin
del derecho en inters de lograr una accin eficaz, lo que equivale a reconocer que el derecho
no es un fin sino un medio para que la sociedad subsista y para que se realice la justicia.
Cuando el estado de necesidad hace intervenir la fuerza como hecho salvador del
Estado, el derecho resulta interrumpido, si bien no pierde su naturaleza finalista, que aparece
recobra da cuando la ley restablece su imperio.
Desde antao, para preservar el orden en los casos de invasin o de subversin, se
han configurado diversas instituciones como medios jurdicos de urgencia para establecer
la seguridad. Algunas de ellas consisten en la asuncin de los poderes civil y militar por
una misma autoridad, como sucede con la llamada ley marcial que restablece un
6. Excepcionalidad Prevista
Distinguiremos entre los casos de excepcionalidad prevista (atribuciones de urgencia y
legislacin delegada) y los casos de excepcionalidad no prevista (derecho de necesidad y
decretos-leyes).
a) Atribuciones de urgencia
Rigen para las excepciones previstas, o sea cuando el Estado debe entrar en accin rpida,
consistente en medidas preventivas anormales. En tales casos est autorizada la
suspensin de determinadas garantas constitucionales. Las constituciones sealan
atribuciones excepcionales para los casos de guerra, subversin o crisis econmica.
Entre las medidas ms eficaces, cuyo uso encierra una dosis inevitable de
arbitrariedad, hemos de mencionar la suspensin del derecho de reunin, la detencin
preventiva y las disposiciones que interfieren la vida econmica. La creciente dacin de
leyes y ordenanzas administrativas recorta el concepto tradicional de los
derechos fundamentales, con el fin de enfrentar situaciones de emergencia econmica
y de gravedad social que exigen la aplicacin de nuevos criterios. El respaldo que diera el
Tribunal Supremo de los Estados Unidos a las leyes del New Deal tras de una resistencia
enconada, constituye respuesta del ms rico contenido doctrinario. La flexibilidad de
criterio empleada desde 1933 vino a demostrar que, pese al texto invariable de la
Constitucin, poda franquearse el paso a sistemas intervencionistas o revolucionarios,
inspirados en el bien de la colectividad como ideal rector.
b) Legislacin por decretos

La delegacin o encargo del poder legislativo al poder ejecutivo para que ste, por
decreto, legisle sobre
determinadas materias, se presenta en algunos casos de urgencia o cuando se trata de
materias que, por su naturaleza, no se prestan a ser legisladas por una asamblea sin el
peligro de falta de organicidad o criterio unitario. Tal sucede, con frecuencia, en la dacin de
Cdigos, los cuales requieren una coordinacin tcnica y una precisin que no pueden darse
por deliberacin parlamentaria. Por ello, la redaccin del articulado se deja al poder ejecutivo,
en realidad a la revisin que ste haga de los que hayan elaborado los tcnicos, pero siempre
debern respetarse los principios o criterios rectores que haya sealado el legislador al
tiempo de proveer la delegacin. Si hubiera extralimitacin por parte del poder que
promulga la norma, corresponde al poder judicial decidir en cada caso que le fuera sometido.
La legislacin delegada se emplea frecuentemente en pases como Gran Bretaa, Italia
o Chile, no obstante ser intrnsecamente contradictoria de la atribucin parlamentaria,
como anota Del Vecchio. Se explica por la ndole tcnica de ciertas materias o bien por la
urgencia de la situacin. La intervencin del Estado para re gular la vida econmica y las
relaciones laborales ha dado origen, en algunos pases, a una importante legislacin por
decretos. As sucedi con la ley del patrn de oro en Gran Bretaa, pues el Ejecutivo recibi
autorizacin para dictar de tiempo en tiempo aquellas medidas que las circunstancias hicieran
necesarias. El ensanche del margen de discrecionalidad es cada vez mayor para el poder
administrativo en casi todos los pases, por efecto del apremio social y de la flexibilidad
que requieren muchas normas.
En nuestro pas hubo un perodo de legislacin delegada, de 1936 a 1939, cuando el
Poder Ejecutivo ejerci facultades legislativas durante el receso parlamentario y por
delegacin que le hizo un Congreso que era Constituyente, mediante la Ley 8463. La
promulgacin del Cdigo Civil puede citarse como un caso de legislacin delegada al modo
italiano, esto es, con indicacin parlamentaria del sentido que debe tener la norma; tambin el
7. Excepcionalidad No Prevista
Se impone por virtud del acaecer histrico y est ms all de todo encuadramiento
jurdico. Comprende las modalidades siguientes:
a) Derecho de necesidad
Se califica como estado de necesidad a una situacin de peligro. Al producirse hechos que la
Constitucin no ha podido prever, prevalece la urgencia del orden pblico y no hay otro
recurso que la violacin del derecho para proteger a la sociedad de la anarqua, evitando la
iniquidad o graves daos a la repblica.
Al estudiar con profunda versacin el estado de necesidad, o derecho de necesidad, Rafael Bielsa
observa que es un derecho equvoco, que implica una contradiccin con el derecho en general.
Por ejemplo, el derecho de necesidad se resuelve en la impunidad para quien, hallndose en
trance de perecer, atenta contra lo ajeno para salvar la vida. Para Aristteles, en su Etica
Nicomaquea, el dominio de la equidad debe extenderse a todo el derecho para que ste, cuando
sea duro o injusto, se torne equilibrado y justo. En el fuero de la conciencia encuentran justificacin
o exculpacin medidas inspiradas en la necesidad pero prohibidas por la norma. La seguridad
jurdica, que es uno de los bienes sociales de mayor valor, resulta amenazada por el llamado
derecho de necesidad, explicable solamente mediante un juicio de valor, comparando el derecho
violado con el inters que se ha hecho prevalecer. Liszt define el estado de necesidad como un
estado de peligro en el cual no hay ms recurso que la violacin de intereses protegidos
por el derecho para salvar otros intereses tambin jurdicamente protegidos.
En Gran Bretaa y Suiza, el derecho de necesidad ha consistido en la legislacin por decretos,
como sucedi con la Emergency Power Act de 1920, dirigida contra las huelgas ilegales, o
cuando el Consejo Federal helvtico prohibi las actividades del Partido Comunista, en 1940.
Tales decretos de urgencia pueden ser dictados con tra legem y aun contra constitutionem, en
razn de la seguridad del Estado. El citado Consejo Federal, por acuerdo de 1933, ha sentado la
doctrina de que la ejecucin de ciertos programas financieros, que entraara reformas de la
constitucin por medio de expedientes morosos, puede justificar, racionalmente, que se
b) Decretos-leyes
La expedicin de decretos-leyes por los regmenes de facto es una modalidad extraconstitucional e imprevisible dentro del ordenamiento jurdico. Constituye una
consecuencia del estado de necesidad. Para hacer frente al funcionamiento del Estado,
los gobiernos de hecho recurren a una normatividad anmala, cuya validez posterior
queda sujeta a la revisin del poder legislativo, una vez restablecido el imperio de la
constitucionalidad. Rigen hasta que sean abrogados o confirmados por el Congreso. En el
segundo caso, se convierten en ley. Cuando la crisis poltica dura algunos aos, se
plantea ms agudamente el problema de la observancia de los decretos-leyes por el Poder
Judicial, as como el interrogante de si tales normas deben limitarse a lo estrictamente
necesario para que no se interrumpan las funciones estatales o si pueden innovar el
ordenamiento para introducir reformas, inclusive constitucionales, que significan
transformacin de las estructuras.
Los decretos-leyes son normas establecidas por un poder carente de representacin
democrtica y en base a la necesidad de que la vida del Estado no sufra interrupcin. Su
invalidez es radical en doctrina, pero la prctica y. la jurisprudencia de los Tribunales los hace
aplicables en tanto el Congreso no los derogue, anule o confirme. Para no desamparar los
bienes jurdicos ordinarios, el poder judicial no entra al anlisis de qu gobiernos son
legtimos; simplemente debe cautelar que las normas expedidas por regmenes defacto
no contradigan los dispositivos constitucionales. Resulta as entregada a la historia la
justificacin o la condena de los golpes de Estado. Tambin se han presentado casos de
expedicin de decretos-leyes por interrupcin o receso de las Cmaras originada en la
sistemtica falta de qurum, como sucedi en 1947, durante un gobierno constitucional.
N 07: LOS DERECHOS HUMANOS

1. DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA
La dignidad del hombre, su grandeza esencial, deriva de que existe para s, as como de su
aptitud para realizar los valores. El Derecho es la condicin para que pueda realizarlos
libremente. Como quiera que el Derecho es una forma de vida colectiva, debe tenerse presente
que no trabaja con las calidades autnticas de los hombres, esto es, las individualidades
irreductibles, sino tan slo con algunas formas genricas de ellas, tales como
funcionarios, ciudadanos, particulares, acreedores, delincuentes, tal como observa
Recasns Siches. En consecuencia, debe tomar del hombre aquellas categoras genricas
que dimanan de su funcin social y respetar la intimidad de cada uno. Fundamentalmente, ha
de garantizar la libertad, para que el hombre cumpla el destino a que est llamado; la
seguridad jurdica, es decir, las reglas de juego, un orden cierto cuyo cumplimiento permita al
hombre dedicar su actividad a la consecucin de su propio fin; y la justicia, que es el valor ms
alto. Ella inspira el Derecho y no se agota en un orden de legalidad, sino que contina creando
normas a tono con las exigencias de la vida social.
As entendido, todo gobierno debe adoptar un sistema que pro teja los derechos humanos. Y
por ello es procedente siempre recordar los valores que la pasin de poder tiende a negar:
Justicia, Derecho y Libertad. Tal como anota Legaz y Lacambra, la Justicia no siempre coincide
con lo que parece justo a un pueblo sino a la clase dominante o rectora, as como no debe
entenderse por Derecho la juridicidad formal ni una ideologa encubridora de intereses.
Tampoco la Libertad es el desenfreno individualista sino la existencia de un medio social que
permita la realizacin
de la persona.
2. Los Derechos Humanos

Hemos sentado a todo lo largo de esta obra que los derechos esenciales son
anteriores a la vida en sociedad
poltica, tanto lgicamente como del punto de vista ontolgico. La Declaracin de las
Naciones Unidas proclama dicho carcter previo a toda organizacin poltica. La funcin de
la sociedad poltica es garantizar estos derechos y armonizarlos con las exigencias del bien
comn. Tal armonizacin apareja necesariamente ciertas restricciones al derecho individual,
pero no puede llegar hasta su confiscacin, pues ello sera invertir la jerarqua de los valores al
poner a la persona humana al servicio del Esta do. La existencia de ste determina un orden
de relaciones propio, el orden poltico, en el cual hay reglas objetivas, esto es, un estatuto
cvico, para normar la contribucin del individuo a la sociedad, y a su vez, la distribucin de las
ventajas de sta entre sus miembros. En dicho sistema de relaciones debe existir una
economa general, puesta de relieve por Dabin, consistente en que los individuos
aportan su contribucin a la sociedad y sta brinda seguridad y bienestar con los medios
provenientes de la actividad de todo el grupo.
Existe, por tanto, una justicia contributiva, que seala las obligaciones, y una justicia
distributiva, que restituye a los individuos lo que es fruto de la cooperacin social. El estatuto
cvico, como se llama en doctrina, fija los deberes y los derechos de la persona en cuanto
miembro del Estado; comprende las prestaciones persona les y en dinero que el individuo se
halla obligado a dar al Estado, as como las libertades, los servicios y los derechos que el
Estado se halla obligado a mantener. El individuo debe al Estado el sometimiento a la
autoridad, siempre que sus mandatos no sean opresivos o contrarios a la moral, y una
contribucin econmica proporciona da a la necesidad colectiva, as como el
cumplimiento de determinadas funciones pblicas, como el sufragio o los cargos
concejales, y aun la propia vida si la defensa internacional lo exige.
La esencia de la cultura occidental es la concepcin personalista o humanista, que parte del
principio de que los valores supremos se realizan en el hombre. Es ste el agente de los
3. Clasificacin De Los Derechos

Los derechos fundamentales, definidos desde la Declaracin de la Independencia de
los Estados Unidos y ms claramente a partir de la Revolucin Francesa, derivan de
dos ideas matrices: la libertad y la igualdad. Pueden dividirse, por razn de sistemtica,
en derechos individuales, que pertenecen al hombre, y derechos socia les, que tienden a la
atenuacin de las desigualdades econmicas, al amparo de los trabajadores y a realizar la
funcin social de la propiedad.
No puede distinguirse netamente al clasificar los derechos fundamentales, pues un mismo
derecho, como el de la propiedad, puede ser mirado como corolario de la libertad individual y
como funcin frente a la sociedad, o tambin como prestacin de sta, casos de la vivienda
popular y de la parcela agraria.
4. Las Ideas Matrices: Libertad E Igualdad

Libertad e igualdad son inseparables y concordantes. El goce de todo derecho est
condicionado al respeto de los derechos aje nos, por lo que no cabe imaginar como absolutos
los derechos individuales. Obligacin y derechos son trminos correlativos; la obligacin de
respetar los derechos ajenos, inclusive los de la sociedad en conjunto, impide el uso arbitrario de
los derechos propios. De ah que todas las garantas fundamentales estn sujetas a la
posibilidad de restricciones, sobre todo en circunstancias de emergencia. Es la idea del
bien comn la que debe regular el respeto a las garantas constitucionales, en tanto se
concilien con el orden general de los derechos.
El orden general de los derechos se desenvuelve a travs del individuo, la familia, el
Estado y la comunidad internacional. Para que rija, es menester que se respete la libertad, es
decir, la facultad de cada persona de ejercer su actividad fsica, intelectual y moral sin que
la autoridad imponga otras restricciones que las necesarias para proteger la libertad de
todos. As la defini la Declaracin de Derechos de 1789: La libertad consiste en poder hacer
todo aquello que no perjudique a otro; as el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los dems miembros de la
sociedad el disfrute de estos mismos derechos. Estos lmites no pueden ser determinados ms
que por la ley.
Las libertades individuales slo pueden recortarse o suspenderse por virtud de la ley, o por
medida gubernativa que sta autorice. El rgimen legal de libertad, segn distingue la
doctrina francesa, se compone de un rgimen de derecho, o sea legislado, y de un rgimen
de polica, o sea discrecional. Este ltimo se inspira en una necesidad de prevencin y permite
a la autoridad intervenir con medidas restrictivas de la libertad para evitar que se
realicen atentados contra el derecho. Tal ocurre con las disposiciones de orden sanitario
o con los servicios de vigilancia policial y de direccin del trnsito.
Los derechos nacidos de la idea de libertad pueden ser agrupa dos en los siguientes: 1
Libertad personal, que comprende la libertad fsica, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de
5. Las Declaraciones De Derechos

Los idelogos de las revoluciones americana y francesa, inspirados en la escuela del
derecho natural, sostenan
firmemente la existencia de derechos inherentes al hombre y anteriores a toda
organizacin poltica. El Estado democrtico naci bajo una ideologa liberal, fruto mixto del
racionalismo francs y del individualismo britnico. El primero proclamaba la libertad
abstracta, en tanto que el segundo se caracterizaba por el apego a las libertades
tradicionales, ganadas en una larga lucha concreta. A fines del siglo XVIII se recogi en
declaraciones expresas una tradicin jurdica milenaria, que provena de los estoicos y del
cristianismo y se haba concreta do desde Santo Toms de Aquino y sus continuadores
distantes, los jusnaturalistas del Renacimiento y de la Ilustracin. Ya desde el advenimiento de
Guillermo y Mara al trono ingls, a fines del siglo XVII, la doctrina del jusnaturalismo
se hizo poderosa y luego predominante a travs del despotismo ilustrado, primero, y de la
revolucin francesa, despus.
La primera fue la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, de 1776.
Con razn ha sido llamada piedra miliar en la historia del hombre, pues enuncia con sencillez
patricia las verdades eternas en que se funda el Estado democrtico. De las frases inicia les,
merecen relieve aquellas que establecen la posicin ideolgica fundada en el derecho natural:
Consideramos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales; que estn
dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables; que entre stos figuran la vida,
la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para asegurar esos derechos se instituyen entre
los hombres los Gobiernos, los cuales derivan sus justos poderes del consentimiento de los
gobernados. Que cuando una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo
tiene derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno, fundndolo en
aquellos principios y organizando sus poderes en la forma que parezca mejor para
garantizar su seguridad y su felicidad.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada solamente por la
El Per aprob la Declaracin de Derechos Humanos el 9 de diciembre de 1959, por

Resolucin Legislativa 13282, lo que confiere a la Declaracin, para nuestro pas, el carcter
de texto legal y no de mera proclama.
Se intenta complementar la Declaracin Universal con dos pactos que seran obligatorios: El
Pacto Internacional de Derechos Eco nmicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ambos aprobados por las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966. Aunque la Asamblea General aprob dichos
instrumentos por unanimidad, todava se encuentran pendientes de ratificacin y es
sintomtico que el Protocolo facultativo destina do a implementar el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos haya sido aprobado por 66 votos contra 2, pero con 38
abstenciones, lo que refleja la mentalidad discordante de las superpotencias y de los
respectivos bloques ideolgicos.
La Comisin que redact el proyecto de la Declaracin Universal clasific los
derechos humanos en dos grupos: derechos civiles y polticos, ya tradicionales, y
derechos-econmicos, sociales y culturales, con la aspiracin de extender niveles de vida
decorosos a todos los pueblos del mundo. No es fcil distinguir qu derechos son de una u
otra clase, pero cabe una clarificacin de los primeros Derechos civiles y polticos.
Los derechos civiles y polticos ataen a tres rubros: las relaciones particulares de
cada cual con los dems; las libertades pblicas; la participacin en el Gobierno y el
acceso a las funciones pblicas. Hans Kelsen define los derechos polticos como
aquellos que posee el individuo frente al Estado o en relacin a l y que le conceden una
participacin en la formacin de la voluntad gobernante.
Comprendiendo los que tienen vinculacin con la actividad poltica, son los siguientes:
Libertad fsica, consistente en que nadie puede ser detenido, preso o desterrado
(artculo 9).
Libertad de circular libremente, a salir de cualquier pas, inclusive del propio, y a
regresar a su pas (artculo 13)
Accin ante los tribunales contra los actos que violen los derechos fundamentales
(artculo 8).
Asilo en caso de persecucin (artculo l4)
Libertad de opinin y expresin (artculo 19).
Libertad de reunin (artculo 20)
Elecciones peridicas como base del poder pblico, por sufragio universal (artculo 21,
incisos 1 y 3).
Acceso igual a las funciones pblicas (artculo 2 inciso 2).
La limitacin del Estado en el dominio poltico no se opone a su intervencin en el campo
econmico y en el social, como lo demuestran los Gobiernos de la social democracia en
Europa Occidental. En cambio, para la concepcin marxista-leninista slo un rgimen
absolutista, de partido nico, puede construir la sociedad justa, a la que ofrece llegar tras
de un perodo de dictadura del proletariado que no puede admitir ninguna forma de
oposicin. Dicha doctrina promete que al alcanzarse la sociedad de abundancia, la
liberacin habr llegado a su meta: la sustitucin del Estado por una asociacin
espontnea, cuyas formas utpicas no tienen an maqueta. Tal promesa es
peridicamente diferida, a medida que se constata la insuficiencia de los logros.
Respecto de los derechos polticos vinculados al sufragio, la doctrina considera que su tutela
debe ser extrajudicial, es decir, con fiada al fuero electoral, sin necesidad de comprometer la
neutralidad del poder judicial en contiendas que siempre apasionan. En nuestro pas,
despus de ms de un siglo de altibajos, la verdad del sufragio ha progresado
innegablemente. As en los dos ltimos procesos electorales, de 1963 y 1967, no se
6. El Poder De Polica; Su Relacin Con El Imperio De La Ley

La expresin poder de polica, usada por influencia de la doctrina francesa, designa la facultad
de regulacin que el
poder ejecutivo ejerce para preservar el orden, la seguridad y la salubridad. Ello
supone restricciones de las libertades, en ejercicio discrecional de la autoridad. Entraa
desde la coaccin preventiva hasta el dictado de normas secundarias, que deben ser
desarrollo de alguna ley. Pero, a falta de ley especial, como sucede respecto del
derecho de reunin entre nosotros, el poder ejecutivo dicta normas de manera
discrecional, pues no puede abandonar su funcin capital de mantener el orden pblico.
Existe en la prctica diaria la necesidad de dictar normas no siempre derivadas de las
leyes, pues la multiplicidad y variedad de las situaciones que se producen hace
imposible su previsin especfica por la ley. En esta rea no comprendida por normas
expresas, el poder administrador crea normas y ejerce una actividad inmediata con el fin de
evitar desorden o daos.
En guarda de la salud o de la seguridad, el poder administrador despliega una actividad
continua e incesante, de carcter discrecional, esto es, dentro de su facultad de arbitrio
razonable. Ello crea innegablemente, un margen de prerrogativas, de ejecucin directa en
el rea no cubierta por las leyes. La expresin anglosajona rule of law, equivalente a
la latina imperio de la ley, obliga a pensar que el imperio del derecho es constante, lo que a
veces resulta deformado por el uso del poder de polica. Equivale ste al poder de
prerrogativa, expresin empleada por Locke al referirse a la facultad del Ejecutivo de actuar a
su arbitrio cuando lo requiera el orden pblico y no se trate de situaciones previstas por la ley.
Debemos aclarar que, en el sentido de lo expuesto, la palabra polica no debe entenderse
como una mencin de la fuerza pblica sino como referencia a la polis, es decir, el orden y
la salubridad dentro del Estado.
En todos los pases la accin administrativa se va ampliando, lo que concede al Poder
Ejecutivo un creciente margen de normatividad, sobre todo en lo tocante a relaciones laborales
7. Proteccin Internacional De Los Derechos Humanos

Hasta ahora, ella es solamente terica, pero la doctrina va logrando tmidos avances en favor
de su efectividad. Los
individuos no pueden recurrir directamente a los organismos internacionales, a los que tienen
acceso slo a travs de los Estados. Por tanto, se hallan mediatizados. Pero en la base de la
existencia civilizada se advierte la idea del mundo como comunidad humana, lo que supo ne
reconocer los derechos internacionales del hombre.
Pese a la Declaracin de los Derechos Humanos, las Naciones Unidas no han osado imponer
normas eficaces para la proteccin internacional de tales derechos. El Consejo Econmico y
Social puede hacer recomendaciones con el fin de promover el respeto universal a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de ellos,
segn dispone el artculo 552 de la Carta. Al tratar del rgimen de tutela, el artculo 76 seala
el fomento del respeto a los derechos humanos y a las libertades funda mentales como uno de
los objetivos del sistema de administracin fiduciaria. De modo genrico, tanto el Prembulo
como el artculo 1 de la Carta, hacen evidente que la promocin de los derechos humanos
es uno de los fines de las Naciones Unidas. Pero el artculo 2 que enumera los
principios conforme a los cuales deben actuar la Organizacin y sus miembros, no
menciona los derechos humanos. Ms an, la concepcin pactista que inspira la Carta ha
determinado que dicho artculo excluya de la intervencin internacional las cuestiones que
entran esencialmente en la jurisdiccin in terna de cada Estado. Las ponencias presentadas
con ocasin de debatirse la necesidad de proteger los derechos humanos no lograron
establecer jurisdiccin internacional para los casos de violacin de los derechos humanos si
ello no amenaza la paz.
La proteccin dada a los refugiados, aunque organizada en escala internacional por las
Naciones Unidas, ha sido insuficiente y los pases han escatimado la acogida de refugios en
sus territorios. Cuanto a las minoras pakistanas e hindes, desplazadas en sentido inverso,
as como a las minoras transferidas en Europa y a la poblacin negra mayoritaria en la
N 08: LAS GARANTIAS

1. Concepto
Los derechos humanos, las declaraciones que los consignan y las garantas que la Constitucin
seala, son tres conceptos conexos. Por garantas debemos entender las seguridades o
procedimientos tuitivos de la libertad, establecidos por la Carta Poltica para dar efectividad a los
derechos constitucionales. La palabra garanta puede ser tomada en dos acepciones, lata y
estricta. En sentido estricto, son garantas constitucionales los medios de proteccin de los
derechos humanos, consistentes en la posibilidad que tiene el titular de un derecho de poner en
movimiento el rgano jurisdiccional para que tutele ese derecho, si es conculcado o amenazado de
vulneracin. En sentido lato, la expresin garantas constitucionales es empleada por la Carta
Poltica para enunciar los derechos humanos; de esta manera, se quiere dar a entender que tales
derechos no han sido conferidos por el Estado, puesto que son previos a toda organizacin
poltica, sino simplemente garantizados en su disfrute por el poder pblico, el cual se ha
constituido precisamente con esa finalidad.
Los pases organizados como Estados de Derecho conceden proteccin judicial para las garantas
individuales. La conceden tambin, aunque no siempre con rotundidad igual, para las garantas
sociales, o sea aquellas que se han establecido sobre todo para tute lar a los trabajadores y a los
sectores sociales econmicamente dbiles. El artculo 8 de la Declaracin de los Derechos
Humanos, inspirado en el principio de que un derecho sin proteccin no es un derecho vivo,
expresa: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin o por la ley.
Cuando una garanta constitucional es conculcada, el titular del derecho, o quien lo
represente, puede pedir proteccin judicial para restablecer el derecho violado. El procedimiento
ha de ser urgente y sumario, casi fulminante, para impedir la consumacin del acto ilegal o su
prolongacin. Los institutos jurdicos ideados para ello son el habeas corpus y el amparo. A ellos
podemos agregar la impugnacin de inconstitucionalidad, que se emplea respecto de la aplicacin
2. Habeas Corpus
Es la accin judicial ideada para proteger la libertad fsica individual. En el derecho peruano y
en el de otros pases de Amrica Latina procede para amparar todas las garantas individuales
y sociales.
En nuestro pas fue introducido por Ley de 1897, que promulg el Congreso por renuencia del
Ejecutivo. Ms de treinta aos despus, al elaborarse el anteproyecto de la Constitucin de
1933, el eminente jurista Manuel Vicente Villarn, que presidi la Comisin, propuso extender
el habeas corpus a todas las libertades. Fue sobre esa base que se aprob el texto que
franquea dicha accin respecto de la libertad corporal y dems garantas individuales, as
como tambin para las garantas sociales.
El habeas corpus procede de Inglaterra, que lo perfeccion como instrumento jurdico
autnomo por Ley de 1679, promulgada durante el reinado de Carlos II, para amparar el
derecho de libertad corporal que la Carta Magna y la costumbre judicial haban reconocido sin
la precisin deseable. Dicha ley dispone que todo alcalde de una prisin a quien se exhiba un
mandato judicial de habeas corpus en amparo de algn detenido, debe presentar la persona
del preso ante el Juez, el cual lo pone en libertad si la detencin se ha efectuado sin orden
legal.
Una segunda ley inglesa, de 1916, ampli la garanta procesal de habeas corpus a los casos
en que alguien sufriera prisin por acto de personas particulares.
La expresin habeas corpus, empleada en la ley inglesa, parece provenir del interdicto de
hoinine libero exhibendo, procedimiento en el cual ordenaba el pretor que fuera exhibido el
hombre libre que el demandado haba uncido a su servicio. El interdicto era dictado contra
quien mantena dolosamente en su poder a un hombre libre (quem liberum dolo malo retines,
exhibeas), tal como recuerda Scialoja en su obra erudita sobre el procedimiento civil
romano. Tambin se supone, pero con menos fundamento, que provenga del mandato habeas
corpus... ad subjeciedum, que equivale a trigase la persona de... para tenerlo bajo mi
amparo.
3. El Amparo
En Argentina se denomina amparo a la creacin jurisprudencial, elaborada hace slo algunas
dcadas, que protege las libertades distintas de la corporal, ya que sta se halla garantizada
por el babeas corpus. Si se presume que la va ordinaria resultara ineficaz, el titular del
derecho conculcado, tiene franqueada la va expeditiva del amparo, ms apta por la rapidez
de su tramitacin. El amparo es una accin de garanta de aquellas libertades
distintas de la libertad corporal. Difiere de la impugnacin de inconstitucionalidad en que
sta se hace valer contra leyes y no contra actos de poder.
El Brasil distingue ntidamente entre el habeas corpus y el instituto de amparo,
reglado por Ley de 1957 bajo el nombre de mandato de seguridad. Mientras el primero
procede cuando alguien sufre coaccin en su libertad, o se halla amenazado de sufrirla, el
segundo se dirige a proteger los otros derechos fundamentales en aquellos casos en que, si
se acudiera a procesos ordinarios, la conculcacin se ra irreparable. No existe el instituto de
amparo en el Per porque el habeas corpus procede respecto de todas las libertades.
La Constitucin de 1979 distingui correctamente la accin de Habeas Corpus de la del
Amparo, estableciendo en el tercer prrafo de su artculo 295 que esta ltima tendra el
mismo trmite que la accin de Habeas Corpus en lo que fuera aplicable. La Ley 23506, Ley
de Habeas Corpus y de Amparo, regul separadamente ambos procedimientos. Las Leyes
25011, 25398 y el Decreto Supremo 024-90-JUS, complementaron la ley anterior. La
Constitucin de 1993, en el inciso 2 del artculo 2 dispone que la accin de Amparo procede
contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin que no estn
referidos a la libertad individual.
En Mxico, se ha considerado innecesario el habeas corpus en razn de que, desde la
Constitucin de 1857, existe como remedio constitucional el juicio de garantas o
juicio de amparo, que comprende en un solo instituto la proteccin de todas las
libertades individuales, con tendencia a ser ampliado para proteger las libertades sociales.
Debe subrayarse que el amparo mexicano protege no slo contra actos y sentencias
inconstitucionales, como el mandato de seguridad brasileo, sino tambin contra
leyes, Conforme a su extensa ley orgnica, el amparo mexicano procede en los casos
siguientes:
1. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales.
2. Por leyes o actos de la autoridad federal que invadan la soberana de los Estados.
3. Por leyes o actos de los Estados que invadan la esfera de la autoridad federal.
En la prctica, el juicio de amparo mexicano se ha extendido a proteger toda la legislacin y
opera como control de la constitucionalidad y de la legalidad. Puede ejercitarse contra leyes
que sean de aplicacin inmediata y automtica, sin que el quejoso debe esperar la
oportunidad concreta en que se le aplique la norma inconstitucional. Si la ley no
es auto-aplicativa sino que se sufrira conculcacin por acto posterior de la autoridad, es
improcedente la demanda.
El plazo para demandar el amparo es de treinta das, a partir de la fecha en que la ley haya
entrado en vigor. Sera auto- aplicativa, por ejemplo, una ley que gravara a los solteros o
restringiera la emisin del pensamiento respecto de los rganos de prensa. Si no existe
certeza de aplicacin fulminante, el quejoso debe agotar las vas previas, transitando por
los cauces ordinarios antes de recurrir a la accin extraordinaria.
Para pedir amparo contra una sentencia definitiva, se solicita de la autoridad responsable una
copia certificada de las piezas que interesen a juicio del quejoso. A dicha copia se adiciona las
que la parte contraria indique. La accin se interpone directamente ante la Corte Suprema o
ante las Cortes de Circuito segn los casos, siempre que se invoque violacin sustancial y
no cesacin por inobservancia del procedimiento legal. Cuando se impugne de
anticonstitucional una ley, conoce obligatoriamente la Corte Suprema. En materia
administrativa procede el amparo contra resoluciones que ocasionan agravio no reparable
mediante procedimientos o medios de defensa corrientes.
La intervencin del poder judicial supone aplicar en la revisin del acto o de la norma un
4. Impugnacin De Inconstitucionalidad
La declaracin de inconstitucionalidad se expide con efecto nicamente para el caso debatido
en juicio. En realidad, el juzgador, en presencia de dos normas que no son compatibles, esto es,
la Constitucin, que es de rango superior, y la ley impugnada por inconstitucional, declara que
no es aplicable esta ltima. Se trata de un instituto tpico para afianzar la supremaca
constitucional. La declaracin se pronuncia con efecto limitado al caso sublitis, por lo que la
decisin tiene efecto inter-partes y no erga omnes. Sin embargo, en la prctica, nulifica la
norma conculcatoria de una libertad constitucional.
En algunos pocos pases, la declaracin de inconstitucionalidad puede obtenerse por va
de accin, cuando el agraviado promueve directamente la demanda, pero es ms frecuente
que la inconstitucionalidad sea planteada por va de excepcin. En Colombia, por ejemplo, el
Consejo de Estado puede declarar no aplicable una ley. En nuestro pas, la Constitucin no
contempla de modo ex preso dicha facultad de los jueces; la inconstitucionalidad de una ley slo
puede ser opuesta en un proceso incoado con motivo de la aplicacin de la ley. Se trata, por lo
tanto, de un medio de defensa dentro de un procedimiento judicial abierto. La cuestin de
inconstitucionalidad puede ser planteada en cualquier estado del proceso, como excepcin de
inaplicabilidad de la ley. No cabe ejercer la como accin, ni menos an que los jueces hagan la
declaracin en abstracto, pero hay pases, como Venezuela y Costa Rica, en los que la
declaracin del poder judicial anula plenamente la ley impugnada.
La Accin de Inconstitucionalidad fue incorporada por primera vez en nuestro
ordenamiento jurdico por la Constitucin de 1979, en los artculos 2 inciso 1 y 299v. La actual
Constitucin de 1993 establece en su artculo 2OO inciso 4, que procede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Corresponde al Tribunal Constitucional
conocer en instancia nica la Accin de Inconstitucionalidad (artculo 2 inciso 1).
El control de la constitucionalidad de las leyes por parte del poder judicial es un instituto
5. Accin Popular
El instituto de accin popular no est consignado entre las garantas constitucionales, pero
esa es su naturaleza, ya
que protege el derecho objetivo contra las disposiciones administrativas que lo infrinjan,
as como el derecho subjetivo del agraviado. Como su nombre lo indica, puede ser
ejercido por cualquiera del pueblo, en virtud del artculo 133v de la Constitucin, contra los
reglamentos, re soluciones y decretos gubernativos de carcter general que infrinjan la
Constitucin o las leyes. Se sustancia por la va ordinaria, como proceso de puro
derecho, con intervencin del Procurador del Esta do, conforme a la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1963.
La Constitucin de 1979, en el artculo 295v, consagr la Accin Popular con mayores
alcances que la Constitucin
de 1933 al hacerla extensiva a las normas administrativas de carcter general que expedan el
Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales, locales y dems personas de derecho pblico.
La Constitucin vigente de 1993, artculo 2OO inciso 5 considera a la Accin Popular como
una de las garantas constitucionales y dispone que procede por infraccin de la Constitucin
y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
Actualmente, se tramita por el proceso de conocimiento. La Ley 24968, Ley Procesal de Accin
Popular, de 22 de diciembre de 1988, en su artculo 1O estable ce que son competentes para
conocer estas demandas: a) la Sala de turno que corresponde, por razn de la materia, de la
Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el rgano emisor, cuando la norma objeto
de la Accin Popular es de carcter regional o local; y b) la Sala correspondiente de
la Corte Superior de Lima, en los dems casos. La Sala debe poner lo actuado en
conocimiento del Fiscal respectivo,
a quien se le remite, bajo cargo, copia de la demanda y de los recaudos que la acompaan
(artculo 1).
6. Alcance De Las Garanta Constitucionales

La extensin del concepto de garanta, cuando es excesiva, resulta enervando la
prioridad de la proteccin constitucional. Los derechos fundamentales deben ser
eficazmente jurdico del pas. Por ello, entre las reformas constitucionales que
propusimos en el mes de agosto de 1968, sugeramos un nuevo texto del artculo 69 de la
Carta de 1933, en la forma siguiente: Todos los derechos individuales y sociales reconocidos
por la Constitucin dan lugar a la accin de habeas corpus o bien a la de amparo, segn sea
la naturaleza del derecho conculcado o amenazado de conculcacin, deslindando as el
habeas corpus del amparo.
La falta de una ley que regule la accin de amparo, la que procede por violacin de
las garantas individuales y sociales distintas de la libertad corporal, determin un uso
excesivo del babeas corpus. Inclusive fue empleado como accin de inconstitucionalidad
contra determinadas leyes, extravasando el campo que corresponde al instituto. El
Decreto Ley 17083 sealaba normas para canalizar la accin de habeas corpus y
circunscribirla, pero la regulacin fue deficiente. Consideramos que, mientras no se reforme la
Constitucin estableciendo la jurisdiccin contencioso- administrativa, debe franquearse el
habeas corpus y la accin popular en todos los casos de exceso o desviacin de poder.
El habeas corpus no comprende las garantas llamadas nacionales, las cuales
entraan una afirmacin de la soberana estatal y limitaciones en materia de poltica
monetaria, fiscal, de actividad partidista o de concesiones de nuestras riquezas. Para la
necesaria distincin entre garantas sociales y nacionales conviene tener presente el
carcter de las primeras, nacidas desde fines del siglo XIX para amparar el trabajo, la libertad
sindical, la seguridad social, los derechos gremiales y los derechos econmicos que
promuevan el acceso del mayor nmero a niveles de vida decorosos, garantas todas ellas
distintas de los derechos tradicionales.
Debemos concluir que toda garanta constitucional, excepto las nacionales, entraa el
acceso a la prestacin jurisdiccional. Por ello, constituye una accin distinta del derecho
GRACIAS
POR SU
ATENCION

Derecho Politico Ujcm

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Derecho Politico Ujcm

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS

Naturaleza del poder

ELEMENTOS DEL PODER: dominacin y competencia. El ltimo

FUNCIONES DEL PODER:

Necesidad Del Estado

Poder de Hecho y Poder de Derecho

Politicidad Esencial Del Estado: Derecho Y Poltica

El Poder y la Sociedad de Masas

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS

2. Elementos del Estado

3.- Origen De La Denominacin Estado

4.- Formacin Histrica Del Estado

5.- El Problema Del Origen Del Estado

teoras sobre el origen del Estado,

B. Teora de la Lucha de Clases.- el Estado es una superestructura de opresin de la clase

C. Teoria del Contrato Social.- Sostenida por Hobbes y

Scrates, Platn afirma como

6.-Relacin de los Conceptos Estado, Nacin Y Patria

PATRIA es la nacin, en cuanto ha adquirido conciencia de s misma y

7.- Nacionalimo y Autodeterminacin

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS

TEMA : EL PUEBLO DEL ESTADO

EL PUEBLO DEL ESTADO

2. Determinacin del Pueblo del Estado

Aunque las nociones pueblo y nacin son

3.1 Caracteres de la Nacionalidad

3.2 Nacionalidad de Origen

3.3 Nacionalidad Derivada

El Pueblo En Cuanto Objeto Y En Cuanto Sujeto Del Poder

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS

1. Naturaleza Del Territorio

2 . TEORAS SOBRE EL CARCTER

Hay parcialidad en la visin exclusiva desde

2 . TEORAS SOBRE EL CARCTER

El territorio mirado como elemento integrante de la personalidad

2. TEORAS SOBRE EL CARCTER DEL TERRITORIO

El territorio como marco de competencia legal. El territorio

3. El Territorio y los Espacios

4. RGIMEN JURDICO DE LOS ESPACIOS

5. Mar Territorial y Alta Mar

5. Mar Territorial y Alta Mar

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS

1 . Soberana: Competencia Estatal De Mando

Desde el punto de vista jurdico, al poder del Estado se le llama soberana, en

2. La Soberana, Atributo Inherente al Estado

3. Caracteres Privilegiados del

4. el poder segn la escuela del estado-persona y segn la escuela

5. Limitacin del Poder por el Derecho Positivo y por los

6. Teoria Ordinaria de la Soberana

la Soberana est constituida por tres elementos:

6.1. La Soberana como voluntad de querer. La nacin

7. Atributos de la Soberana; su Carcter Intrnseco

8. Soberania y Ncleo Minoritario del Poder

9. Clasificacin De Las Doctrinas Sobre La

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS

2. Triple Funcin Del Estado

3. Determinacin de los Fines Del Estado

4. Poltica General y Poltica de Sectores

5. Doctrinas Extremas Sobre la Finalidad del Estado

8. Pluralismo Y Estado Social De Derecho

9. El Estado y La Persona Humana

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS

JUSTIFICACIN DEL PODER TRAYECTORIA DEL

1. Doctrinas Del Poder En Grecia