Introduccin

Los sentidos del Derecho en

la cultura occidental
contempornea

Introduccin
1.

Una observacin de Roscoe Pound:

El Derecho ha sido entendido a lo largo de la Historia en tres
sentidos principales:

Como orden jurdico.

Como conjunto de materiales para regular la conducta

humana.

Como actividad o proceso.

A continuacin, se efectuarn dos avances

En primer lugar, desarrollaremos los diferentes sentidos del

Derecho (completando el desarrollo de Pound con otras
aportaciones).

En segundo lugar, nos plantearemos si existe un elemento

unificador de esos diferentes sentidos del Derecho
(examinaremos la propuesta de Pound y propondremos
algunas correcciones o matizaciones a la misma).

Tema 1
El Derecho como orden
Derecho, sociedad y Estado

Tema 1. El Derecho como orden

1. La socialidad humana.
El Derecho como orden
Este primer sentido exige partir de algunas
ideas elementales sobre

la socialidad humana.
la sociedad.
la poltica.

La socialidad humana: el hombre es un ser

social.

Esto se puede explicar o justificar de diversos

modos. Los dos principales son el clsico (griegomedieval) y el modelo funcional o moderno.

Tema 1. El Derecho como orden

1. La socialidad humana
Modelo clsico griego-medieval (un exponente, Aristteles):

Es un modelo teleolgico.
La sociedad es una realidad natural, no creada por el hombre, sino preexistente en cierto modo.
Se trata de un modelo teleolgico porque sostiene que en sociedad se cumplen necesariamente
los fines del hombre, tanto los ms elementales como los ms elevados o ltimos.

Fines elementales: supervivencia, alimentacin y adaptacin al medio (educacin).

Fines ltimos: felicidad. Consideracin de la inteligencia y voluntad humanas como formas de relacin social, de
socialidad.

Modelo moderno (un exponente, D. Hume):

Es un modelo funcional
La sociedad no es una realidad natural, sino un artificio, un invento humano ideado para la
cooperacin y la reduccin del conflicto.
Se explica por determinadas circunstancias de la existencia humana que fuerzan a la vida en
sociedad (circunstancias de la justicia de Hume):

Los hombres compartimos el mismo espacio.

Todos estamos dotados de capacidades fsicas e intelectuales semejantes, sin que nadie las posea en un grado
tan elevado que le permita imponerse a los dems.
Los recursos disponibles son limitados y escasos.
Los planes de vida de cada uno son diversos, pero requieren de medios semejantes.

Todo lo anterior lleva consigo lo siguiente:

Posibilidad del conflicto.

Necesidad y posibilidad de la cooperacin.

Tema 1. El Derecho como orden

2. La sociedad humana o el orden social

Es un orden, no un mero agregado los individuos dentro de ese

orden estn situados, posicionados, relacionados.
Conceptos de posicin, situacin y relacin social. Son importantes
para la Sociologa, pero ahora podemos prescindir.
Lo importante es sealar que la realidad de la sociedad consiste en
ser un todo, una totalidad de orden.
Los socilogos hablan tambin de sistema. Para lo que aqu nos
interesa, podemos tomar como sinnimos orden y sistema,
aunque no lo son.
El orden social o sistema social es, en rigor, no uno, sino varios
rdenes que se articulan entre s.
Los socilogos llaman a estos elementos del sistema social
subsistemas. Distinguen al menos 3, que seran los ms
importantes, aunque hay muchos ms:

Subsistema de la vida privada

Subsistema de la vida pblica (orden poltico)
Subsistema econmico.

Tema 1. El Derecho como orden

2. Orden social y orden poltico.
El social tiende a constituirse como orden poltico por las propias necesidades.

Aristteles y Hume explican la sociabilidad como politicidad:

El orden poltico surge de una decisin bsica sobre lo pblico y lo privado, y de la

alternativa entre la cooperacin y el conflicto

La decisin poltica fundamental determina qu es lo pblico, lo que pertenece al pueblo.

Por exclusin, determina asimismo qu es lo privado.
La economa se sita normalmente entre lo pblico y lo privado.

A modo de recapitulacin:

como animal poltico define Aristteles al hombre; En su opinin, la polis, la ciudad, el Estado, nace
ante las insuficiencias de otras comunidades inferiores para satisfacer necesidades humanas.
Hume habla de necesidad de la justicia.

El orden poltico se construye a partir de un cierto orden preexistente: la familia, la

aldea o la tribu, que podra en cierto modo considerarse espontneo. Igualmente
podra considerarse espontneo el mercado, ncleo del orden econmico.
No obstante, slo se trata de rdenes espontneos hasta cierto punto.
Posteriormente constituyen una verdadera organizacin (Hayek).

Cmo afecta el Derecho u orden jurdico a la sociedad y a la poltica?

Tema 1. El Derecho como orden

2. Orden social, orden poltico y orden jurdico

Qu papel juega el Derecho en todo esto? Esa
pregunta equivale a preguntarse por las
funciones sociales del Derecho.
El concepto de funciones del Derecho es
problemtico, porque puede ser empleado con
diferentes sentidos:
Funciones

ideales vs. Funciones reales.

Funciones subjetivas vs. Funciones objetivas.
Funciones explcitas vs. Funciones tcitas.
Funciones-fin vs. Funciones-medios.
Para algunos autores todas ellas se implican y
condicionan recprocamente

Tema 1. El Derecho como orden

3. Las funciones sociales del Derecho

1. Delimitacin de los subsistemas sociales o estructuracin social:

determinacin del mbito de cada uno y de los canales de
conexin entre ellos.
2. Diferenciacin social: formalizacin de las esferas de actuacin de
individuos y grupos sociales.
3. Distribucin de bienes y cargas.
4. Planificacin y promocin social.
5. Control social:
Distincin

entre comunidad y sociedad (Tnnies).

Establecimiento de sanciones en las sociedades con fines de

Intimidacin: mira al infractor potencial.

Represin: se dirige al infractor efectivo.
Retribucin: se dirige hacia la vctima.
Reparacin: se dirige hacia la vctima.
Rehabilitacin: se dirige hacia el infractor y hacia la sociedad.

6. Mantenimiento de la paz social o resolucin de conflictos.

7. Legitimacin del sistema social.

Tema 1. El Derecho como orden

3.

Las funciones del Derecho:

Funciones de organizacin social:

Funcin

de delimitacin de los subsistemas

sociales.
Funcin de diferenciacin social.
Funcin distributiva / reparto de bienes cargas.
Funcin de planificacin.

Funcin de control social.

Funcin de resolucin de conflictos.
Funcin de legitimacin del poder social.

Tema 1. El Derecho como orden

3. Funcin de delimitacin de los subsistemas sociales:

En la sociedad hay tres subsistemas sociales:

Vida privada:

Acta el individuo autnomamente

Vida ntima, decisiones sobre su libertad personal de pensamiento o
creencias, relaciones de amistad.

Economa:

Acta el individuo como productor-consumidor (procesos de

produccin, distribucin y consumo de bienes)

Vida poltica:

Acta el individuo como ciudadano.

Conecta al individuo con la comunidad.

El Derecho opera como instrumento de organizacin y

proteccin de los diferentes subsistemas sociales:
Vida privada: proteccin: derechos fundamentales.
Economa: derecho de mercado; propiedad, derechos reales,
herencia, contratos, relaciones laborales.
Vida poltica: regulacin del conjunto de las instituciones polticas
as como los procedimientos de designacin de sus titulares.

Tema 1. El Derecho como orden

3.

Funcin de diferenciacin social:

Delimitacin de las esferas de actuacin de

individuos y grupos sociales (posicin y relacin
social).
Derechos subjetivos / capacidad de obrar: esferas
de accin social garantizadas por las normas
jurdicas.
Competencia: accin jurdica de los rganos
estatales.
Procedimiento: modo de hacer valer los
derechos / las competencias.

Tema 1. El Derecho como orden

3.

Funcin distributiva / reparto de bienes

cargas:
Bienes y cargas:
Los

bienes distribuidos son los poderes atribuidos individuos,

grupos o instituciones, bajo la forma de derechos subjetivos,
potestades y competencias.
Las cargas son fundamentalmente deberes impuestos a los
mismos sujetos sociales.

En esta actividad distribuidora y redistribuidora, el

sistema jurdico ser tanto ms funcional cuanto ms
sepa combinar la eficacia del funcionamiento social
con las ideas de justicia dominantes en la sociedad.

Tema 1. El Derecho como orden

3.

Funcin de planificacin:

Mientras que la funcin del juez es la de resolver

los conflictos e imponer la paz social, la funcin
primaria del legislador es la de organizar el
futuro de la vida social.
La ley es proyecto de convivencia y planificacin,
conformacin o configuracin de las condiciones
de vida social. Tambin sirve de instrumento
para fomentar ciertos valores o ideales.
Esta capacidad planificadora es limitada

Tema 1. El Derecho como orden

3. Funcin de control social:

Control social:

La capacidad de la sociedad para lograr que sus miembros sigan determinados

comportamientos y para sancionar los comportamientos prohibidos.
La educacin, tanto en la familia como en la escuela, la religin, la opinin
pblica, la ideologa comn de la sociedad, la economa o el Derecho.

El Derecho se caracteriza por exigir conductas determinadas e imponer

sanciones a travs de rganos institucionales previamente preparados
para ello. La funcin de control social est vinculada a las funciones de
las sanciones jurdicas.

A) Funcin intimidatoria: sancin como aviso al posible trasgresor.

B) Funcin represiva: sancin como castigo al trasgresor: quien la hace la
paga.
C) Funcin reparadora: sancin como satisfaccin del ofendido.
D) Funcin rehabilitadora: sancin como mecanismo de reinsercin social del
infractor en el grupo o sociedad.

La funcin de control y determinacin del comportamiento tiene una

justificacin
y un lmite:

La justificacin est en la naturaleza de los derechos y bienes protegidos.

El lmite: La adecuacin de la proteccin coactiva la valoracin social de los
derechos y los bienes.

Tema 1. El Derecho como orden

3.

Funcin de resolucin de conflictos:

Se lleva a cabo primordialmente a travs de:

La

legislacin: la ley formula la resolucin de

conflictos de forma general y abstracta.
La jurisdiccin: el juez se encarga de conectar la
frmula general con el conflicto concreto,
adaptando la primera al segundo.

En la actualidad tambin existen otros

mecanismos de resolucin extrajudicial.
Implican

algn grado de acuerdo o compromiso

entre las partes en conflicto, ya sea para alcanzar
una solucin, ya al menos para designar a los
terceros que han de alcanzarla.

Tema 1. El Derecho como orden

3. Funcin de legitimacin del poder social:

Desde un punto de vista sociolgico, e poder poltico es legtimo

si de hecho es aceptado por parte de la generalidad de los
miembros de una sociedad porque lo consideran bueno
beneficioso.
El Derecho, como instrumento para la organizacin de la sociedad
y la resolucin de conflictos contribuye a la legitimacin del
gobernante siempre y cuando ste acceda al poder conforme
normas jurdicas y tome sus decisiones conforme los
procedimientos establecidos.
El poder poltico, en la medida en que se configura como Estado
de Derecho tiene ms posibilidades de ser aceptado por la
sociedad y, por tanto, de legitimarse.
Imperio de la ley.
Divisin de poderes Divisin de poderes
Legalidad de la Administracin pblica
Garanta jurdico-formal y efectiva realizacin material de los derechos
y libertades fundamentales.

Tema 1. El Derecho como orden

4. Derecho, comunidad poltica y poder
Derecho y Estado no son lo mismo (como sostiene Kelsen).
Tampoco coinciden Derecho y poltica. Pero,
El orden jurdico slo tiene lugar en el marco de una
comunidad poltica o Estado.
Por qu? Porque el Derecho requiere instituciones y
organizacin para funcionar.

Las formas de Derecho infra polticas o supra polticas son formas

imperfectas de Derecho.
Ejemplos: Derechos de las comunidades religiosas o tnicas;
Derecho internacional.

Se dan interacciones recprocas entre Derecho y Estado:

La comunidad poltica crea y conserva el orden jurdico.

El Derecho organiza y legitima el Estado o comunidad poltica.

Tema 1. El Derecho como orden

4. Derecho y poder: la fuerza y el orden jurdico
Qu es la fuerza con respecto al Derecho?

Tesis clsica: un instrumento.

Tesis de Thomasius: La coactividad es el elemento definidor del
Derecho, lo que le distingue de la moralidad y los usos sociales
Tesis de Kelsen, Olivecrona, Bobbio: la fuerza es el contenido de
las normas jurdicas. El Derecho es un fenmeno de pura fuerza.

La perspectiva que aporta el examen de las funciones sociales

del derecho tales funciones no son posibles slo mediante
el uso de la fuerza, porque
la fuerza a veces no es necesaria.
la fuerza a veces no es suficiente.
Alexy: Todo sistema jurdico formula una pretensin de correccin
(aunque no necesariamente sea correcto).
Por qu? Porque no cabe el cumplimiento de los fines sin esa
referencia.

Tema 1. El Derecho como orden

4. Derecho y fuerza: conclusin

La fuerza es, pues, un elemento
imprescindible sin el cual no podra
subsistir el Derecho (dada la condicin
humana), pero no se identifica con l.
Paralelamente, la coactividad es un
rasgo presente en todos los sistemas
jurdicos, pero no es una exigencia
lgica del concepto de Derecho.