EL DERECHO COMO

ARGUMENTACIN

1.El auge actual de la

argumentacin jurdica.
El estudio de la argumentacin jurdica, se remonta
a los tiempos mas antiguos. En trminos
generales en determinados tiempos la lgica y el
derecho se aproximaron, y otros en los que se
presento una tendencia a distanciarse.
Holmes seala:La vida del derecho no ha sido
lgica, sino experiencia, con esta frase el autor
no pretende afirmar que en el derecho no
hubiera lgica, sino contraponer el formalismo
jurdico.

Es importante dejar claro que el estudio de los

argumentos jurdicos no es competencia
exclusiva de la lgica.
La obra de Aristteles dedica al estudio de los
argumentos algunos libros de tradicin lgica y
otros de contenido analtica. En la retrica de
Aristteles se recoge una clasificacin en tres
gneros retricos que son: el deliberativo, el
judicial, el epidicto. El origen de la retrica
parece haber sido el Derecho.
El inters por la argumentacin jurdica es un dato
central en la actual cultura jurdica.

El inicio de los aos 50, signific el resurgir del

anlisis lgico del derecho por la posibilidad de
aplicar las herramientas de la nueva lgica.
Pero tambin las tradiciones tales como la
tpica y retrica o tambien la lgica informal.
El inters creciente por el estudio de la
argumentacin es fcil de constatar; basta con
examinar las revistas de teora y filosofa del
Derecho. Este inters no es absolutamente
terico, es compartido por estudiantes y
profesionales del Derecho.

Aclaraciones Terminolgicas:
Argumentacin jurdica, expresin que cubre lo
anteriormente denominado como mtodo
jurdico, aunque este ltimo es ms amplio que
argumentacin jurdica, pues el razonamiento no
se limita a los razonamientos justificativos, sino
busca como llegar a una decisin.

En el mundo anglosajn el razonamiento

jurdico se usa en sentido amplio que es
equivalente a mtodo jurdico, la razn legal
cubre todas las tcnicas que usan los juristas
para resolver problemas.

3. Factores que explican el fenmeno

Factor terico.- Las teoras de las concepciones

del derecho del siglo XX, descuidaron ese
aspecto, por tanto hay un inters terico en
construir una teora que cubra esa laguna.
Factor prctico.- La prctica del Derecho, parece
consistir de manera relevante en argumentar. El
aspecto argumentativo aparece destacado si el
Derecho se contempla desde el punto de vista del
juez.
Lo anterior est vinculado con un cambio general
en los sistemas jurdicos al que se suele llamar
constitucionalismo. El Estado constitucional de
Derecho como Estado trata de que el poder se
somete a la razn y no la razn al poder.

Consecuencia de ello es la exigencia de motivar

las decisiones de los rganos pblicos.
Factor Poltico.- Las sociedades occidentales
han sufrido un proceso de perdida de
legitimidad, este proceso explica un inters
creciente por la argumentacin, todo esto se
conecta con la democracia deliberativa.
Factor Pedaggico.- La forma de enseanza en
pases como Espaa se sintetiza en el nfasis
no en los contenidos del Derecho sino en su
funcionamiento prctico en los aspectos
argumentativos del Derecho.
En Estados Unidos el modelo que rige es el
argumentativo- retrico.

3.Concepciones del Derecho: de los

tericos y de los prcticos.
Una concepcin del Derecho puede considerarse
como una respuesta articulada a una serie de
cuestiones bsicas en relacin con el Derecho,
esencialmente serian:
Cuales son los componentes bsicos del
Derecho.
Que se entiende por Derecho vlido.
Que relacin tienen el Derecho, la moral con el
poder.
Que funciones cumple el Derecho.
Como puede conocerse el Derecho.

En el siglo XX se plantean concepciones bsicas: el

normativismo o positivismo, el realismo, y el iusnaturalismo,
que se consideran extremas, el formalismo y el escepticismo
jurdico.
Caracterizar estas concepciones es complicado, muchas veces
se dice que se diferencian porque cada una de ellas se
centra en la nocin de norma, conducta y valor, y otro
problema es que utilizan diferentes criterios para caracterizar
a cada una de ellas.
Conviene plantear hasta que punto estas concepciones tienen
su reflejo en la prctica jurdica, lo cual supone una
investigacin emprica dentro de ello resulta claro que el tipo
de concepcin ser distinto segn cual sea la profesin
jurdica.

En trminos generales los jueces espaoles tienen una

inclinacin hacia el formalismo. Summers y Atiyah han
llegado a la conclusin de que la primera es ms sustantiva
y la segunda mas formalista, en este marco el modelo
americano va ganando terreno y deja de lado el europeo que
tiene que operar en sistemas jurdicos mas complejos.

4.
El formalismo
jurdico
El formalismo
es una concepcin
extrema desde la

perspectiva del Derecho, pero usual. Dentro de

este conviene distinguir dos nociones:
formalismo como caracterstica del Derecho
moderno, coincide con la idea de Weber, con el
hecho de que los derechos son reglas, que al
parecer de los jueces pueden prescindir de
circunstancias particulares, por ello los jueces no
en todos los casos necesitan deliberar.
formalismo como concepcin propiamente del
derecho, se caracteriza por la tendencia a ver en
trminos simples la aplicacin e interpretacin
del derecho.

Entre las dos nociones de formalismo existen

alguna conexin: la utilizacin de reglas para
resolver casos jurdicos significa que la
justificacin es una justificacin deductiva.
Por tanto los formalistas no necesitan una teora de
la argumentacin jurdica , les basta con una
lgica deductiva en su forma mas simple.

5. El positivismo normativista
El normativismo ha conocido dos formas la radical
(Kelsen) y la moderada (Hart).
La visin kelseniana es antagnica respecto del
tipo argumentativo son rasgos como los
siguientes:
el nfasis en el anlisis estructural del Derecho
frente a un enfoque funcional.
La consideracin del Derecho como un objeto
para ser conocido, mas que como una actividad.
El emotivismo tico.
El irracionalismo en relacin con la interpretacin
y aplicacin de Derecho.

Existen
dos
temas
que
ilustran
esa
incompatibilidad , uno es la defensa de la tesis
que la lgica no se aplica a las normas, otra es su
teora de la interpretacin. Kelsen distingue entre
el anlisis esttico y el dinmico del derecho por
tanto el lugar natural de la argumentacin tendra
que ser la dinmica jurdica y en particular de la
teora de la interpretacin.
En el caso de Hart, elabor dos trabajos, en el que
considera que existen tres problemas de los que
se ocupa la filosofa del Derecho: problemas de
carcter conceptual, de razonamiento jurdico y
de critica de Derecho, muestra dentro de ello el
alcance y los lmites de la lgica deductiva,
debido al carcter indeterminado de la de las
normas.

En la concepcin de Hart se encuentran dos

aspectos que no favorecen al derecho como
argumentacin. Uno la tesis de la separacin del
derecho y la moral, y el otros es el aspecto del
enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho
como un objeto de conocimiento.
Lo que distingue al enfoque positivista del enfoque
del derecho como argumentacin es :
Desde la perspectiva del concepto de Derecho,
los positivistas ven al Derecho como una
realidad previamente dada, y el enfoque del
derecho como argumentacin ve al derecho
como una actividad compleja.

Desde la perspectiva de las partes componentes

del Derecho.- los positivistas analizan el derecho
en trminos de normas, y el enfoque del derecho
como argumentacin , son momentos de una
actividad.
Desde la perspectiva de la forma de estudiar el
derecho.- los positivistas se interesan por un
anlisis estructural anatmico, mientras que el
enfoque del derecho como argumentacin lleva a
un estudio de carcter funcional y fisiolgico.
Desde el punto de vista metodolgico.- los
positivistas les interesa conocer un objeto dado ,
mientras que el enfoque del derecho como
argumentacin no puede ser exclusivamente
cognoscitivo la teora se funde con la practica.

6. El realismo jurdico
Se distingue un versin moderada y otra extrema .
La extrema de Frank es incompatible con el
derecho como argumentacin, porque no puede
hablarse en sentido estricto de justificacin a
propsitos de las decisiones judiciales. Su
escepticismo axiolgico y su aproximacin
conductista al derecho lo impiden.
Holmes contrapone la lgica a la sabidura y esta
dirigido contra el escepticismo jurdico, contra los
tribunales de apelacin norteamericanos. Los
factores de estabilizacin que hacen que las
decisiones de los tribunales sean previsibles no
tienen que ver con la lgica, pero si con algunos

que se vinculan con la concepcin materialde la

argumentacin.
El autor considera que el anlisis de Llewellyn es
limitado, el centro de su interes no es el
discurso justificativo, sino el carcter predictivo,
la justificacin importa como factor de la
previsibilidad de las decisiones. Es importante la
idea de Gran Style, que es bsicamente una
forma de pensar y de trabajar, esto es un mtodo
que no consiste unicamente en argumentar. Esto
tiene que ver con el conductismo de los
realistas , importa la conducta no lo que lo digan
los jueces.

Llewellyn trata del mtodo de un trabajo artesanal ,

cuando se refiere a la argumentacin de los
abogados ante los tribunales de la apelacin .
En relacin con el realismo escandinavo, lo que
impide que desde esta concepcin pueda verse
al derecho como argumentacin., son rasgos
como los siguientes: el emotivismo radical; las
limitaciones del mtodo jurdico; la inaplicabilidad
de la lgica del Derecho, y en general es
escepticismo.

7. El iusnaturalismo
El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derecho
es, sino de lo que deber ser. El iusnatiralista tiene
la tendencia a escaparse, una consecuencia de
ello es que los autores iusnaturalistas no han
sentido en general mucho inters y, por tanto la
argumentacin jurdica.
Pero esta tiene su excepciones, el derecho natural
se da cuando existe un derecho positivo,
establecido como un sistema de fuentes mas o
menos indiscutible, hecho que esta vinculado al
surgimiento de lo que Gonzles Vissen llamo el
positivismo como concepto histrico.

Se entiende tambin que las tesis iusnaturalistas

vuelvan a estar en circulacin cuando el proceso
de constitucionalizacin de nuestros derechos ha
borrado fronteras entre el derecho y la moral,
entre el ser y el debe ser.
Ello permite explicar que en el siglo XX haya
habido una concepcin iusnaturalista del
Derecho, la de Fuller esta muy prxima a ver el
derecho como argumentacin.
Asi frente al concepto de positivista del Derecho
Fuller pone el nfasis en que el derecho es una
actividad. Los elementos del derecho no son
normas, sino los diversos aspectos o momentos
de una actividad.

Y no es escptico frente a los valores. Surge

entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo
una teora de la argumentacin. Se plantea
entonces las siguientes razones:
su insistencia en la razn de orden mas que en
la justificacin.
El antilogicismo.
Su preferencia por anlisis concretos.
Una de teora de la interpretacin que no da cuenta
del carcter atrincherado de las reglas , lo que
lleva a sostener que todo el significado es
dependiente del contexto.

8. El escepticismo jurdico
El marxismo ha supuesto una concepcin escptica
del Derecho , en cuyo marco no es posible el tipo
de discurso jurdico de carcter justificativo que
constituye el centro de la argumentacin jurdica.
Esto se asemeja al realismo jurdico, pero el
escepticismo marxista es mas radical. El realismo
deja abierto un uso retrico del derecho mientras
que el marxismo lleva a postular la sustitucin del
derecho.
Las teoras criticas del derecho de los ltimos
tiempos vienen a ser herederos del marxismo y
del realismo extremo.

Su caracterstica central es adoptar una

perspectiva critica , es decir el derecho vendra a
ser un instrumento, que el jurista puede utilizar
para lograr ciertas finalidades polticas. , no cabe
hablar de una argumentacin con propsitos de
justificacin sino persuasiva.

Tenemos las siguientes caractersticas que

conducen a ver el Derecho como una
argumentacin.
Frente al formalismo.- el derecho tiene que
verse en relacin con el sistema social o con los
aspectos del sistema social. Pero la apertura del
derecho tiene un lmite: tiene que haber seas
9. Lo que queda
de la identidad del Derecho que lo distinga de los
otros elementos de la sociedad.

Frente al positivismo.- el derecho no es

simplemente un objeto de estudio , el derecho es
una actividad. La funcin del terico del derecho
no puede limitarse a describir lo que hay , el
propsito es una mejora de la prctica.

Frente al realismo.- el jurista no esta interesado

exclusivamente en predecir, el discurso
justificativo ocupa un lugar central , no solo
importa la conducta de los jueces , tambien las
razones. El realismo supone una concepcin
amplia, dinamita e instrumental del derecho.

Respecto del positivismo normativista, en particular

Kelseniano se presenta un rechazo por la
imagen poco lcida de la funcin judicial, y del
realismo , muchos piensan que esta bien pero la
exageracin lleva al escepticismo.

Frente al iusnaturalismo. El derecho es una

realidad cambiante creada y modificada por los
actos humanos. Las relaciones entre derecho y
moral son fluidas, y la argumentacin jurdica
busca ya haberlas mejorado.

Frente al marxismo.- las teoras criticas

constituyen la contrafigura del formalismo.

Por eso ver al derecho como argumentacin

parece mas apropiado en relacin con el
Derecho del Estado Constitucional.

9.
el pragmatismo
jurdico
Lo Sobre
anteriormente
detallado lleva
a vincular la

concepcin del Derecho como argumentacin

con una visin pragmtica. El pragmatismo en
relacin con el Derecho parece suponer:
la consideracin del Derecho y de los problemas
jurdicos en relacin con el contexto.
El rechazo de la concepcin demasiado abstracta
del Derecho no significa que est en contra de
los conceptos, sino que los conceptos deben
estar elaborados en el nivel de abstraccin
adecuados.
La consideracin del Derecho, como un
instrumento para resolver problemas.

La vinculacin del Derecho con ciertas

necesidades prcticas de los hombres.
El nfasis que se pone en las consecuencias: la
verdad es lo que produce buenos resultados.
La vinculacin de la enseanza con la praxis.

El pragmatismo sin embargo tiene como

limite el relativismo axiolgico.

10.Derecho, conflicto y
argumentacin.
El
origen del Derecho es el conflicto, ver el derecho

como argumentacin significa considerarlo como

una tcnica para resolver problemas, dando
razones sostenidas por argumentos. El derecho y
sus instancias vista desde la perspectiva
argumentativa, significan aproximadamente lo
siguiente:
Respecto de la judicatura.- el juez es un rgano
que toma decisiones y que ofrece las razones de
las mismas.
Respecto de la legislacin.- la cuestin se trata
de una argumentacin jurdica o poltica, o mas
bien que aspectos son jurdicos y que aspectos
polticos.

Respecto de la Administracin.- cumple

funciones semejantes a las judiciales y en parte a
las legislativas. Los procesos argumentativos son
menos visibles.

Respecto de los abogados.- la funcin de

defensa es bsicamente argumentativa.

Respecto de los particulares.- la relacin con la

argumentacin es mas indirecta siguen normas
sin tener que dar cuenta. Los particulares son
destinatarios de las argumentaciones de los
jueces.

ARGUMENTACION JURIDICA Y
ESTADO CONSTITUCIONAL

La tesis que plantea la relacin entre el Estado

constitucional y la argumentacin jurdica no deja
de ser una obviedad. El Estado constitucional
posee ciertas caractersticas que limitan o
condicionan la produccin, la interpretacin y la
aplicacin del Derecho. Dentro de estos lmites no
basta la referencia a la autoridad y ciertos
procedimientos , sino que se requiere de un
control en cuanto al contenido.
El Estado constitucional supone un incremento en
cuanto a la tarea justificativa de los rganos
pblicos , y por tanto una argumentacin jurdica.
Este tipo de Estado supone un sometimiento
completo del poder al Derecho a la razn.

Los modelos jurdicos de la actualidad, requieren de

la elaboracin de modelos tericos, se da la
necesidad de superar el positivismo jurdico y
sustituirlo por una concepcin del Derecho que
permita dar cuenta de la nueva realidad.
En realidad ninguna de las principales concepciones
del Derecho ha sido proclive a desarrollar una
teora de la argumentacin jurdica. El formalismo
tiene una visin excesivamente simplificado de la
interpretacin y la aplicacin del Derecho por tanto
del razonamiento jurdico. Para el positivismo
normativista, el Derecho es una realidad y no una
actividad configurada por los procesos de

argumentacin. El Positivismo sociolgico centra

su atencin en el discurso predictivo, como
consecuencia de su relativismo axiolgica y la
tendencia de ver el Derecho como un
instrumento al servicio de sus fines externos. Y
las tericas criticas siempre han tenido
dificultades
para
hacer
compatible
el
escepticismo jurdico con asumir un punto de
vista relacionado a un discurso jurdicojustificativo.

En los ltimos tiempos se desarrolla una concepcin

del Derecho, que tiene los siguientes rasgos:
la importancia otorgada a los principios para
comprender la estructura y funcionamiento de los
sistemas jurdicos.
La tendencia a no considerar las normas desde
una perspectiva de sus estructura lgica.
La idea de que el Derecho es una realidad
dinmica.
La importancia de la interpretacin como un
proceso racional.
El debilitamiento de la distincin del lenguaje
descriptivo y prescriptito

El entendimiento de la validez en trminos

sustantivos.
La justificacin no debe verse en solo en
trminos legalistas sino de acuerdo a los
principios constitucionalistas.
La tesis que entre el derecho existe una
conexin en cuanto al contenido y de tipo
conceptual.
La integracin entre las diversas esferas de la de
la razn practica: Derecho, moral y poltica.
La razn jurdica no solo es instrumental sino
prctica.

La importancia de la argumentacin jurdica

como
caracterstica
de
una
sociedad
democrtica.
La conviccin de la existencia de criterios que
otorgan carcter racional a la practica de la
justificacin de la decisiones .
El derecho no slo es un instrumento para
lograr objetivos sociales, sino incorpora valores
morales, que pertenecen a una moral
racionalmente fundamentada.
La nueva concepcin del Derecho le otorga una
creciente importancia a la argumentacin
jurdica, prcticamente todas sus caractersticas
se evocan a ello.

La mayor dificultad que presenta la argumentacin

jurdica, supone el manejo de principios. Desde
la perspectiva de las decisiones judiciales la
justificacin supone varios niveles.
El primero es el nivel de las reglas. La aplicacin
de las reglas para resolver casos no requiere
deliberacin en el sentido estricto de la
expresin, en todo caso el nivel de las reglas no
siempre es suficiente. Los jueces tienen que
enfrentarse con un sistema jurdico que no
provee reglas o reglas que puedan considerarse
justificadas con el con los principios y valores del
sistema.

El juez en estos casos no prescindir de las

reglas, sino que llevar a cabo un proceso de
deliberacin prctica para transformar reglas en
ciertos
principios.
Ello
supone
realizar
operaciones como: la construccin de tipologa
de clases, la priorizacin de un principio sobre
otro. La argumentacin jurdica en esos caso no
La existencia o no de criterios objetivos que controlan la justificacin de las
se reduce
a essu
esquematizacin
decisiones jurdicas
fundam
ental para abordar el problema de la en trminos
discrecionalidad
deductivos,
mas bien radica en la confrontacin
entre razones de diversos tipos.
La existencia o no de criterios objetivos que
controlan la justificacin de las decisiones
jurdicas es fundamental para abordar el
problema de la discrecionalidad

Dentro de ese contexto podemos sealar que las

decisiones de los rganos administrativos no se
justifican porque provengan de cierta autoridad ,
sino que se requiere que el rgano aporte
razones nter subjetivamente vlidas.
La existencia de la discrecionalidad es el resultado
regular de una cierta conducta, no mediante
normas de accin sino por medio de normas fin,
que otorgan la posibilidad entre diversos medios
para alcanzar un determinado fin, esto es un
razonamiento finalista.
Se puede colegir de lo anteriormente sealado que
el Estado Constitucional, obliga que las
decisiones pblicas tengan que ser motivadas.

Esto tampoco lleva a ver que el Estado

constitucional sea un Estado argumentativo, una
especie de imperio de la razn.
Por un lado el Estado constitucional sigue dejando
de lado amplios espacios a un ejercicio del poder
que
no
hace
uso
de
instrumentos
argumentativos, y ello corresponde a razones
econmicas , donde el Estado no invierte en
decisiones motivadas porque aquellos hechos no
revisten importancia, en Espaa tampoco son
motivadas las decisiones de los jurados. La
argumentacin legislativa tambin se ha visto
debilitada por razones polticas.

De otro lado es preocupante el carcter deficultario

argumentativo de nuestras sociedades
en
relacin con el mbito de poder que escapan al
control de las normas del Estado. No es por
tanto una razn slida el limitar el campo del
Derecho al Derecho de Estado y al Derecho
internacional, porque como menciona Twining se
insiste en que uno de los retos de que plantea la
globalizacin a la teora del Derecho es superar
la visin estrecha de lo jurdico