MEDIDAS CAUTELARES

Cautelar:
reserva.

etimolgicamente

proviene

del

latn

prevenir,

precaucin,

DRAE: medidas para prevenir la consecucin de determinado fin o precaver

lo que pueda dificultarlo.
Cabanellas:
adoptar las disposiciones para prevenir un dao o peligro cuando las
circunstancias lo impongan; de modo singular, para restablecer el orden,
cortar el abuso, restablecer la confianza o la disciplina.

CARACTERSTICAS
(i) Se profieren previa iniciacin de proceso o en cualquier etapa del mismo.
(ii) Difieren de las dems providencias judiciales tanto por la cualidad de sus
efectos como por su limitacin en el tiempo.
(iii) Su provisioriedad limitacin en la duracin de sus efectos hasta que el
peligro pase.
(iv) Inters en su decreto se encuentra en la existencia de un peligro, peligro en
la mora de la decisin(periculum en mora) y amenaza de lesin definitiva.
(v) la existencia de la amenaza de dao irreparable justifica que el interesado
reclame una medida cautelar mientras se produce lesin definitiva.
(vi) El objeto podr ser para asegurar: personas, bienes, pruebas, mantener
situaciones de hecho

El doctrinante Hector Fix Samudio y el ex juez de la CORIDH Cancado

Trindade conciben las medidas como tutelares y no como cautelares,
debido al objeto del SIDH que recaen sobre derechos esenciales de la
persona humana.
Derecho de los tratados convencin americana de derechos humanos
bloque de constitucionalidad control de convencionalidad.
Cambio de esquema del CCA al CPACA se amplio el catlogo de medidas y
puede manifestarse que en Colombia las medidas cautelares segn el caso
son tambin tutelares. Art. 230. Por ejemplo ejecuciones extrajudiciales.
Tipos de medidas (art. 230 CPACA). Mantener situacin o que se
restablezca, suspender actuacin, contrato estatal, un A.A, ordenar
decisin administrativa, demolicin de obra, impartir rdenes de hacer o no
hacer. Lmites pargrafo.

Elementos para la procedencia de la

medida
Procesales
Sustantivos: apariencia de buen derecho + peligro en la
mora + juicio de ponderacin de intereses.

Requisitos procesales
Proceso declarativo
Tenga relacin directa y necesaria con las pretensiones de
la demanda
Oportunidad: desde la presentacin de la demanda y en
cualquier estado del proceso.
Presentacin en forma oral y escrita
Otorgar caucin

Requisitos sustantivos (art. 231)

Apariencia de buen derecho + peligro en la mora + juicio de
ponderacin de intereses.
Apariencia de buen derecho : calculo sobre la probabilidad de xito de las
pretensiones (+) que la pretensin no parezca carente de fundamento (-).
Caso Isagen venta de acciones. CONSEJO DE ESTADO, SECCIN CUARTA
Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEO DE VALENCIA. Veintiocho (28)
de mayo de dos mil quince (2015) Radicacin nmero: 11001-03-24-0002014- 0005400 [21025].
Regulado por numerales 1 y 2 del art. 231: (i) que la demanda est
razonablemente fundada en derecho y (ii) que el demandante haya
demostrado as fuere sumariamente la titularidad del derecho invocado.

 Como se expuso en el auto suplicado, para que proceda la medida cautelar de

suspensin de un procedimiento administrativo, se requiere que se acrediten en el
proceso tres requisitos: a) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), b) dao que
se produce por el tiempo que se toma en dictar la sentencia (periculum in mora) y, c)
juicio de ponderacin de intereses.
Como la finalidad de dicha medida cautelar es garantizar la tutela judicial efectiva, es
decir, la eficacia de la sentencia, la demanda debe estar razonablemente fundada, es
decir, debe tener una apariencia de buen derecho: Debe contar con razones
suficientes y claras de derecho y hecho para reclamar la pretensin. Dicho requisito se
cumple en el caso concreto, toda vez que tanto la solicitud de la medida cautelar como
la demanda se fundamentan en la violacin de los artculos 60 de la Constitucin y 2,
3 y 14 de la Ley 226 de 1995, en virtud de la limitacin de la adquisicin individual de
acciones consagrada en el artculo 8 del Decreto 1609 de 2013.
En ese sentido, si se adelantara la segunda etapa del proceso de enajenacin de
acciones subasta-, se hara nugatoria la sentencia que se llegare a proferir, en caso
de accederse a las pretensiones de la demanda, ya que no se garantizara el principio
de democratizacin de las acciones por cuanto sera imposible revertir el proceso de
venta de ISAGEN y adelantar, nuevamente, la primera etapa de ste.

Agrguese que si bien existe un precedente de esta Seccin en el que se sostiene que la
limitacin individual de la compra de acciones para las personas que se encuentran en
condiciones especiales es una medida administrativa que puede tomar el Gobierno en el
decreto de enajenacin17 como lo sostiene el Ministerio Pblico en el recurso-, no
puede desconocerse tal como lo pone de presente el demandante- que la Corte
Constitucional en la sentencia C-384 de 1996 condicion la exequibilidad del artculo 14
de la Ley 226 de 1995 en el entendido de que las medidas adoptadas por el Gobierno en
los decretos de enajenacin slo podan ser de carcter administrativo, pues el nico
facultado para imponer limitaciones a los destinatarios de condiciones especiales era el
legislador. En ese orden de ideas, dado el precedente constitucional, bien puede
predicarse la configuracin de dicho presupuesto, esto es, la probabilidad razonable de
que prospere su causa, entendida sta, se insiste, como un juicio de probabilidad, no de
certeza.

Dao por la mora

El juez debe valorar en que casos, de no otorgarse la
medida cautelar, la duracin del proceso puede volver
ineficaz una eventual sentencia favorable.
Periculum en mora es el dao que se puede causar por no
dictar oportunamente una resolucin judicial que ponga fin
al litigio, ya sea por destruccin del objeto del proceso
mismo o porque la sentencia resulta ineficaz.
A + apariencia de buen derecho exigencia de argumentos
del peligro en la mora
Regulado por el numeral 4 art. 231 que dispone dos
requisitos no concurrentes o el perjuicio irremediable o la
ineficacia de la sentencia.

 Auto del 25 de junio de 2015. radicado 2015 00035 01. accionante

Jos Antonio Anaya. M.P Carlos Mario Pea Diaz. Concurso de mritos
Contralora Inadmisin del aspirante suspensin de actuacin
administrativa:
() en criterio de la Sala configurara el peligro en la mora de la que
CPACA y la doctrina especializada refieren, puesto que estamos ante
un proceso ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,
susceptible de ser conocido en doble instancia y si el proceso de
seleccin siguiera su trmite normal, se pondra en serias dificultades
la materializacin de las pretensiones del demandante ante una
eventual sentencia favorable, luego de surtirse el trmite ordinario en
las dos instancias, tiempo en el cual muy seguramente ya habra lista
de elegible en firme.

Ponderacin de intereses en conflicto

Ponderar es determinar el peso de algo, contrapesar, equilibrar
DRAE, 2001, p. 1801.
Es una tcnica de decisin que permite determinar el inters que
debe prevalecer en cada caso.
Regulacin normativa en el art 231 inciso 2 numeral 3. que el
demandante haya presentado los elementos que permitan concluir,
mediante un juicio de ponderacin de intereses, que resultara ms
gravoso para el inters pblico negar la medida o concederla.

Metodologa de la ponderacin de
intereses
1. se identifican los intereses en conflicto
2. se atribuye importancia a cada uno
3. Se decide cual debe prevalecer
Frmula del peso (Robert Alexy)
O del balanceo (balancing test).

 La frmula del peso consiste en un test para determinar el

peso de cada principio, lo que nos permite precisar el
grado de sacrificio del principio afectado y de beneficio del
principio contrario.
La frmula del peso es un esfuerzo por lograr una decisin
racional, que mantiene necesariamente un componente
subjetivo debido a que el grado de la calificacin se otorga
por el juez.

 El peso de cada principio se determina multiplicando tres

factores: (i) peso abstracto del principio. (ii) el peso del principio
en el caso concreto. (iii) y la seguridad sobre las apeciaciones
empricas.
A los dos primeros se atribuyen los siguientes valores: 1 si es
leve, 2 si es medio o 4 si es alto el peso.
El factor sobre las apreciaciones empricas concernientes a la
importancia de los principios se valora generalmente con 1.

 Padres de menor de edad (derecho a la vida) se niegan a que se le

efecte una transfusin de sangre por motivos religiosos (libertad de
conciencia).
Test:
Peso concreto de la libertad de conciencia (4) y de la vida (4)
Peso abstracto de la libertad de conciencia (2) y de la vida (4).
Seguridad sobre las apreciaciones empricas acerca de la
importancia de los principios (1).
Ecuacin:
Libertad de conciencia 4 (peso en la concreto) x 2 (peso en
abstracto) x 1 (seguridad sobre las apreciaciones empricas) =8
Derecho a la vida: 4 (peso en el caso concreto) x 4 (peso en
abstracto) x 1 (seguridad sobre las apreciaciones empricas) = 16

 Crticas a la frmula del peso:

Resulta siendo subjetiva pues quien da el valor del peso es el operador
jurdico.
Nuestra Constitucin es una constitucin de integracin.
En caso de empate entre los valores se acude a reglas de libertad.
Al aplicar la frmula del peso lleva a la supresin del otro inters contrapuesto.
Tcnica del balanceo:
() consiste en una regla de interpretacin para los derechos, que parte de
considerar que para aplicar determinadas normas constitucionales se deben
tener en cuenta los inters constitucionales en juego con el objetivo de
contrapesarlos, obteniendo como resultado que se le d primaca a alguno de
estos intereses contrapuestos o se logre un equilibrio entre ambos. Freixes
Sanjun, Teresa. Constitucin y Derechos Fundamentales. I. Estructura jurdica
y funcin constitucional de los derechos. Ob. Cit. Pgs. 58 64.

 Inters del demandante de acceder al empleo pblico. (valores y

principios de justicia, igualdad, transparencia, moralidad,
imparcialidad y economa.)
Inters pblico de proveer las vacantes. (valores y principios de
justicia, igualdad, transparencia, moralidad, imparcialidad y
economa.)
Cual inters debe prevalecer?

R:() si se mantiene la medida cautelar decretada por el A quo, de cierta manera se

estara dando prevalencia al inters subjetivo del demandante de acceder libremente
y en igualdad de condiciones al empleo pblico, con su participacin en el respectivo
concurso ante una eventual sentencia estimatoria garantizando as los valores y
principios que le subyacen a este inters.
A su vez, el inters general de la sociedad colombiana en su conjunto y la posibilidad
de que sus miembros tengan tambin la oportunidad de acceder libremente y en
igualdad de condiciones al empleo pblico, con su participacin en el respectivo
concurso, se limitara de cierta manera() aunque no obstante no se afectaran los
valores y principios que a ste inters le subyacen, puesto que la medida cautelar
tambin ayudara a materializar los valores y principios constitucionales.
A contrario sensu, si se revocara la medida cautelar decretada por el A quo y se diera
prevalencia a ese inters general de la sociedad colombiana en su conjunto () a pesar
de que en principio los valores y principios subyacentes a este inters se veran
materializados, los mismos podran verse afectados antes una eventual sentencia
estimatoria, lo que generara traumas en el proceso de convocatoria pblica.

Igualmente, con la revocatoria de la medida cautelar los intereses subjetivos del

demandante a acceder al empleo pblico, con su participacin en el respectivo
concurso se veran gravemente afectadas ante una eventual sentencia estimatoria,
puesto que se encontrara con un concurso finalizado.