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Argumentacin

Jurdica
Abog. Amidey Arteta
Serrano

Prolegmenos

Pensar el derecho como argumentacin


es una nueva forma de enfrentar la
discusin jurdica sobre la naturaleza
del derecho y del sistema jurdico.

El
legalismo-formalismo
ha
sido
incapaz de enfrentar los retos que
plantea la realidad jurdica.

El derecho no es una coleccin de axiomas y


ello obliga a argumentar sobre las normas y
los casos.
Porque los llamados casos difciles no
pueden resolverse mediante el silogismo
(deduccin conclusin) y la subsuncin
(adecuacin de los hechos a la ley).
El derecho es una manifestacin cultural en
donde las personas interactan con razones.

Las mismas reglas legislativas son


razones para la accin.
En
condiciones
democrticas,
participativas y deliberativas, la solucin
de los casos de relevancia no solo es
cuestin de un argumento de autoridad.
El derecho es una realidad viva que
adquiere sentidos con la interpretacin.

Las posibles soluciones a los casos son


diversas, no existe una, y la autoridad
est
obligada
jurdica
y
democrticamente a justificar su opcin.
El derecho no puede ser concebido
exclusivamente como un reflejo de la ley.
La
argumentacin
materializa
la
actividad del jurista, la argumentacin y
el discernimiento.

Filosofa y Argumentacin.
1.- La argumentacin
jurdica y su auge actual.

Si se considera la aplicacin del derecho


como: la interpretacin o la produccin
del derecho; y se aplica tanto si uno se
sita en la perspectiva del juez como en
la del abogado, el terico del derecho o
el legislador.
Como ejemplo de esto ltimo, es
inevitable citar la conocidsima frase del
juez Holmes, al comienzo de su obra
The common law: la vida del derecho
no ha sido lgica, sino experiencia.

Los mismos problemas que haban


ocupado a los autores de los ms
influyentes tratados de metodologa
(Larenz,
Canaris,
Engich,
Esser,
kriele): o sea, aclarar los procesos de
interpretacin del derecho y ofrecer
una gua y una fundamentacin al
trabajo de los juristas.

La diferencia en el uso que hoy se da a


la
expresin
argumentacin
jurdica frente a la de mtodo
jurdico radica esencialmente en que
la primera tiende a concentrarse en el
discurso jurdico justificativo, mientras
que mtodo jurdico (por lo menos
entendido en un sentido amplio)
tendra que hacer referencia tambin a
otra serie de operaciones llevadas a
cabo por los juristas profesionales y
que no tienen estrictamente (o no slo)
un carcter argumentativo.

En
principio,
la
teora
de
la
argumentacin jurdica de nuestros
das se ocupa, casi exclusivamente, del
discurso justificativo de los jueces, esto
es de las razones que ofrecen como
fundamentomotivacinde
sus
decisiones
(el
contexto
de
la
justificacin de las decisiones),

La descripcin y explicacin de los


procesos de toma de decisiones (el
contexto del descubrimiento) exigirn
tomar en cuenta factores de tipo
econmica, psicolgico, ideolgico, etc.
Por lo dems, en el mundo anglosajn
particularmente en el de los Estados
Unidos la expresin razonamiento
jurdico ( legal reasoning ) se ha
usado tradicionalmente y sigue
usndose- en un sentido muy amplio y
prcticamente equivalente al del
mtodo jurdico.

El origen mismo de la retrica o arte de


hablar o escribir en forma elegante (en
Sicilia, en el siglo V a.C.) no es otro que
el derecho: Considerado como primer
tratado de retrica el Corax- surge de
la necesidad de persuadir a los jueces
en relacin con determinadas disputas
sobre la propiedad de la tierra.
En parte como consecuencia del
nacimiento de la lgica dentica o
lgica de las normas (el trabajo pionero
de Von Wright es de 1951).

2.- Factores que explican


el fenmeno.

El primero es de naturaleza terica. Las


concepciones del derecho ms caractersticas
del siglo XX han tendido a descuidar o, al
menos, no han centrado particularmente su
atencin en la dimensin argumentativa del
derecho.
El segundo factor obviamente conectado
con el anterior- es de orden prctico. La
prctica del derecho especialmente en los
derechos del Estado constitucional- parece
consistir de manera relevante en argumentar, y
las imgenes ms populares del derecho (por
ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden
igualmente a que se destaque esa dimensin
argumentativa.

Parece, por ello, bastante lgico que el


avance del Estado constitucional haya
ido acompaado de un incremento
cuantitativo
y
cualitativo
de
la
exigencia de justificacin de las
decisiones de los rganos pblicos.
El cuarto de los factores es el
pedaggico y, en cierto modo, es una
consecuencia-o, si requiere, forma
parte- de los anteriores.

Al final, pues, lo que habra que


propugnar no es exactamente una
enseanza ms prctica (menos terica)
del derecho, sino una ms metodolgica
y argumentativa. Si se quiere, al lado del
lema la enseanza del derecho ha
de ser ms prctica!, habra que poner
este otro: no hay nada ms prctico
que la buena teora y el ncleo de
esa
buena
teora
es
argumentacin.

3.- Concepciones del derecho:


de los tericos y de los
prcticos

Recurriendo
a
la
metfora
arquitectnica, es como si el edificio
del derecho se viera preferentemente
desde el punto de vista de su
estructura, y otro de su funcionalidad.
No es una idea desacertada y, en cierto
modo, contribuye a explicar la pujanza
de esas concepciones del derecho.

A continuacin, se propondr una especie


de marco conceptual para explicar por
qu
ninguna
de
las
vertientes
conceptuales
incorpora
una
teora
satisfactoria
de
la
dimensin
argumentativa del derecho.
Lo que aqu se entiende por concepcin
del derecho que las prcticas guarda una
conexin estrecha con lo que Friedman
(1978) ha llamado cultura jurdica
interna,
esto es, la de los que
desempean las actividades jurdicas
especializadas en una sociedad y que
contrapone a la cultura jurdica externa,
las ideas, actitudes, etc., que sobre el
derecho tiene la poblacin en general.

1. El derecho judo clsico, el derecho


musulmn o el common law de la poca clsica.
2. Sistemas cerrados y que admiten la
innovacin: el common law desde el siglo XIX o
los derechos codificados de tipo continentaleuropeo.
3. Sistemas abiertos, pero que no aceptan la
innovacin: derechos consuetudinarios.
4. Sistemas abiertos y que aceptan la
innovacin:
sistemas
de
legalidad
revolucionaria, como el derecho sovitico de la
primera poca; o tipo de derecho orientado
hacia policas, caractersticos del Estado social
(del Welfare State).

Summers llega a la conclusin de que,


desde la tercera de las perspectivas, la
concepcin del derecho como razn es
superior, esto es, resulta ms operativa.
As se explica, por ejemplo, la escasa
influencia de Kelsen en la cultura jurdica
norteamericana; o el surgimiento de
teoras como las de Dworkin que,
obviamente, obedece al modelo de
considerar el derecho como razn.
La idea de que algunos -pocos- casos
los jueces crean en mayor o en menor
medida de derecho, mientras que en
otros en la mayora- se limitan aplicarlo.

4.-El formalismo jurdico

Quiz pudiera decirse que lo que une a


las grandes corrientes formalistas del
siglo XIX (la escuela de la exgesis, la
jurisprudencia de conceptos, la Analytical
Jurisprudence
y
el
formalismo
jurisprudencial norteamericano) es una
tendencia a absolutizar a los elementos
formales del derecho y a construir a partir
de ah una teora una ideologa- que, a
los efectos que aqu interesan, se
caracteriza por la tendencia a la
simplificacin de las operaciones de
aplicacin e interpretacin del derecho.

Los formalistas, propiamente hablando, no


necesitan una teora de la argumentacin
jurdica. Les basta con la lgica deductiva, que
algunos llegan a reducir incluso a un solo tipo de
argumento: el silogismo judicial (razonamiento
deductivoque
consta
de
dosproposicionescomopremisasy
otra
comoconclusin
siendo
la
ltima
unainferencianecesariamente deductivade las
otras dos).
Hay, desde luego, algo de cierto en la famosa- y
hoy denostada en general- teora de la
subsuncin: la justificacin de decisiones que
suponen el establecimiento de normas concretas
teniendo que basarse en ciertas normaspremisas- preestablecidas, supone que al menos
uno de los pasos de la justificacin tiene que ser
deductivo.

5.-El positivismo
normativista

Un notable inters por los aspectos


argumentativos del derecho y, adems,
no puede olvidarse que, sobre la base de
los
presupuestos
abiertos
(y
desarrollando su concepcin del derecho
en ciertos aspectos), se ha construido
una de las teoras de la argumentacin
jurdica ms influyentes e importantes
de los ltimos tiempos: la de Neil
MacCormick.

),.

A diferencia de Kelsen (y de otros autores


irracionalistas, como Ross), Alchourrn
y
Bulyqin siempre han defendido la tesis de que
las decisiones jurdicas pueden (y deben)
justificarse en trminos lgicos - deductivos; o
sea, que se pueden realizar inferencias
normativas, que la lgica se aplica tambin a
las normas;

Se debe establecer la consideracin del


derecho como un objeto para ser
conocido, ms que como una actividad,
una prctica, en la que se participa
(por ejemplo, argumentando).

Hart considera que hay esencialmente


tres clases de problemas (que guardan
entre s cierta relacin) de los que se
ocupa la filosofa del derecho:
problemas de carcter conceptual;
problemas de razonamiento jurdico;
problemas de crtica del derecho.

Hart no est interesado en el carcter


especficamente prctico del derecho,
que es sustancial a la idea del derecho
como argumentacin: su teora se
centra en el derecho considerado como
sistema, ms bien que como prctica
social.

A) Perspectiva del concepto de derecho:


los normativistas ven el derecho como una
realidad previamente dada; el derecho es
un conjunto de normas, un libro, un edificio,
o una ciudad que est ah fuera para ser
contemplada y descrita.

Dicho quiz de otra manera, los positivistas


tienden a ver el derecho como sistema (por
analoga con el sistema de la lengua o el
sistema de la lgica) y a descuidar el
derecho en cuanto prctica social (en
cuanto prctica que va ms all del
sistema, de la misma manera que prctica
del lenguaje la paroleno se puede
reducir a la langue; ni la argumentacin a la
lgica).

B) Desde la perspectiva de la forma de


estudiar el derecho, el normativismo
positivista se interesa sobre todo por un
anlisis estructural, anatmico, mientras
que el enfoque del derecho como
argumentacin lleva a un estudio de
carcter ms bien funcional y fisiolgico.
C) El objetivo de la teora del derecho
no
puede
ser
exclusivamente
cognoscitivo, sino que la teora (como
ocurre con la concepcin interpretativa
del derecho de Dworkin) se funde con la
prctica.

6.- El realismo jurdico

La representada por el realismo jurdico, es una


concepcin que, en particular en la versin
americana, pone el nfasis en el derecho
considerado como una prctica social, como un
fenmeno esencialmente fluido: digamos, el
derecho in fieri, ms bien que el derecho
formalmente establecido; y subraya, por tanto,
el carcter instrumental del derecho: en esta
tradicin, el derecho es, sobre todo, un medio
de construccin social, ingeniera social. Vgr.
Anlisis econmico del derecho.

7.- El iusnaturalismo
Uno de los autores iusnatiralistas ms
influyentes en el siglo XX, Giorgio del
Vecchio, entenda (y con ello reflejaba una
opinin ampliamente compartida por ese
tipo de iusnaturalismo) que la positividad no
es una nota esencial del concepto de
derecho; lo esencial sera nicamente la
nocin de justicia.
El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre
todo, una filosofa del derecho de los
filsofos, preocupada por aplicar al derecho
una filosofa general (de base teolgica); y
no una filosofa del derecho de los juristas,
esto es, construida desde abajo, a partir de
los problemas que los juristas encuentran en

Para
Villey,
el
derecho
natural
es
esencialmente un mtodo para descubrir el
derecho, lo justo, en las relaciones sociales. Lo
justo, en su opinin, se identifica con lo suyo
de cada uno, pero eso es algo que no se
encuentra en las normas, sino en la propia
realidad social.
El mtodo que propugna Villey no es otro que
la dialctica ( tcnica retrica para dialogar y
descubrir la verdad mediante exposicin) ,
entendida en el sentido aristotlico: un tiempo
de razonamiento que no se confunde ni con el
de las ciencias empricas, pero tampoco con el
de la retrica. La dialctica (a diferencia de la
retrica) no est encaminada a la persuasin,
sino a la verdad, y para ello parte de opiniones
mltiples y divergentes; lo esencial de la

Otro aspecto de esa metodologa


jurdica lo constituye las fuentes del
derecho; las fuentes sealan dnde
hay que encontrar el derecho, esto
es, de dnde puede
partir el
razonamiento, la dialctica; para
Villey existen tanto fuentes del
derecho positivo como del derecho
natural.
Su concepcin del derecho romano de
la poca clsica, pero no para el del
Estado constitucional cuyos valores,
simplemente, resultan antitticos con

Teora de la Argumentacin
Jurdica

Porque es importante la teora


de la argumentacin y el
pensamiento crtico

Existen situaciones donde ocurre un debate


y para participar en ese debate, sosteniendo
una tesis o refutando una tesis, necesitamos
ARGUMENTAR.
Para argumentar de manera eficaz debemos
entrenarnos en el uso de diversas tcnicas y
tambin,
si
solo
quisiramos
ser
espectadores,
es
necesario
este
entrenamiento para juzgar con mejor criterio
cual tesis esta mejor o peor defendida.

El
debate
como
modalidad
de
competencia, es hoy en da reconocido
como
un
medio
propicio
para
solucionar problemas en el campo
jurdico, poltico y cientfico, ya que nos
enriquece con la confrontacin de
diversos puntos de vista y nos hace
reconocer la provisionalidad de muchas
ideas y soluciones.

Pero hay quienes con mayor necesidad


deben de argumentar y son quienes
ejercen el poder pues deben justificar los
actos que realizan.
Si un padre dona su casa a uno de sus hijos
no necesita dar explicaciones, pero quien
condena, quien libera, quien otorga una
buena pro para que se gasten fondos
pblicos, debe explicar sus actos.
En este sentido la argumentacin es una
forma de controlar a quienes administran
la cosa pblica.

En el Per actualmente se argumenta


mal, basta con revisar los informes
tcnicos, los proyectos de ley, las
sentencias, artculos de opinin y esto
se debe a que creo que se confa en
que la gente lee poco o mal y mucho
menos asume una actitud critica.
Elevar la calidad de los argumentos es
fundamental.

Cmo se puede ser un buen


argumentador y hacer buenos
argumentos?
Existen diversos aspectos que deben ser
tomados en cuenta:
a) La calidad de la tesis que ofrece como solucin
al problema
b) Los argumentos con las que se sostienen.
c) El medio que empleamos para comunicar.
Alguien puede tener una buena idea, pero si no
sabe argumentar en su defensa puede fracasar,
como tambin puede fracasar si teniendo
buenos argumentos y una buena tesis no sabe
comunicarla adecuadamente

Entonces para argumentar hay que


saber algo mas que teora de la
argumentacin y asi exploraremos un
poco sobre la teora de la solucin de
problemas, luego las tcnicas de
argumentacin y finalmente sobre la
comunicacin de textos
argumentativos.

1. LA ARGUMENTACIN Y LAS
TCNICAS DE SOLUCIN DE
PROBLEMAS
Nuestra capacidad de solucionar problemas
esta sometida a diversos factores:
a) Los conocimientos previos (lo que incluye la
experiencia, conocimientos expertos en un
rea, darnos cuenta que estamos ante un
problema y hacer un plan, memoria, etc.);
b) Las aptitudes metacognitivas ( nuestra
capacidad de evaluar los planes que hacemos
para resolver el problema).
c) Nuestra emotividad (estimulo, desagrado,
integres, desaprensin).

a. Las tcnicas para solucionar


problemas
Problema: aquello que no tiene una solucin trivial

Tipos de Problemas

Problemas por resolver


Problemas por demostrar
Problemas de rutina

1. Por resolver:
El propsito es descubrir un objeto, una
incgnita del problema.
Elementos:
a) La incgnita se le llama la
quaestium o lo que se busca, o lo
que se pide.
b) Los datos y
c) La condicin

Clases de problemas por


resolver:
a. Tericos. Cul diferencia habra
entre acto y negocio jurdico?
Qu diferencia entre regla y principio?
b. Prcticos. Cul es el argumento mas
convincente? Qu norma se aplicara
aqu mejor que otras? Quin fue el
asesino? a quien corresponde esta
huella digital?

2. Por demostrar

El propsito consiste en mostrar de


modo concluyente la exactitud o la
falsedad de una afirmacin claramente
enunciada
Ej. Un testigo que afirme que el acusado
se hallaba en casa cierta noche. Obliga
al juez a investigar si dicha afirmacin es
verdadera y a justificar su opinin sobre
bases tan slidas como sea posible.

Sus elementos:
La hiptesis y la conclusin donde se
demuestra o refuta la hiptesis
Problemas de rutina
Problemas que ya tienen una solucin
establecida, pero sucede que a) se
desconoce
el
procedimiento
ya
establecido b) no se tiene habilidad para
dominar el procedimiento Ej. como
presento la demanda ante el juez? Cmo
averiguo si la casa esta hipotecada?

Problemas
excepcionales:
Cuando las reglas generales no son
aplicables aun caso particular

Cmo se solucionan los


problemas?

Existen
muchos
procedimientos
para
solucionar problemas. Las misma ciencia
jurdica esta dividida en campos que se
especializan en dar pautas para resolver
problemas
especficos:
constitucional,
tributario,
laboral,
penal,
etc.
Cuyos
procedimientos son compartidos por los
expertos en esos campos, las distintas
disciplinas como el derecho, la medicina, el
arte, la matemtica tienen formas diferentes
de solucionar problemas.

Lectura: Stephen Toulmin:


Los campos especializados
Debido a que las diferentes empresas
humanas tienen distintos objetivos, sus
procedimientos
de
argumentacin
conducen a variadas clases de resolucin.
A pesar de que los argumentos empleados
en todos los campo de razonamiento
prctico son bastante similares en su
comienzo por ejemplo, todos comienzan
con la formulacin de una asercin- no
existe tal uniformidad en la forma en que
se los conduce hacia una conclusin.

En
ciertos
foros
como el judicial,
los
procedimientos se articulan sobre una base
adversativa. Es decir, la accin presentada ante
la corte incluye dos partes opuestas o
adversarias. En dicho foro, los procedimientos
concluyen cuando -luego de atravesar el debido
proceso- la corte emite un veredicto en favor
de una u otra parte. Para llegar a esa
resolucin.
La
funcin
esencial
de
los
procedimientos judiciales es bsicamente elegir
(o "dictaminar") entre las dos posiciones
adversas ms que intentar lograr una posicin
intermedia y satisfactoria para ambas partes
(de lo que se ocupan las instancias pretribunalicias,
como
la
mediacin
y
la
conciliacin.)

En empresas racionales como las


negociaciones entre sindicatos y
patronales, la meta es justamente la
opuesta. La meta es lograr un
compromiso consensuado que sea
aceptado por ambas partes. El
resultado de una negociacin exitosa
no es, consecuentemente, una
decisin en favor de una u otra parte.
Por el contrario, la resolucin consiste
en acceder a una posicin intermedia
satisfactoria o al menos tolerablepara las partes involucradas.

Estos dos modos de procedimiento


contrastantes el adversativo y el
consensuado- no son los nicos posibles.
En otros campos de argumentacin,
como el artstico, ni un acuerdo ni un
fallo son factores esenciales en la
resolucin de la discusin. En cambio, la
funcin central de la argumentacin ser
la de clarificacin. Si se nos pregunta
como defendemos nuestra opinin acerca
de un libro o una pelcula, por ejemplo,
tal peticin demandar de nosotros slo
expresar claramente la relevancia de
nuestra asercin en el contexto

de la obra en cuestin. Explicaremos la significancia


de nuestra afirmacin ms que probar que la
misma es correcta. Es cierto que otras personas
podrn discutir la validez de nuestras
interpretaciones sobre cierta obra de arte
sealando que nuestras aserciones no son
pertinentes respecto del tema discutido. Pero no
siempre es necesario que una perspectiva se
imponga a otra visin alternativa. Insistir que
cierta lectura de una novela es la lectura correcta
no contribuye a los objetivos que se persiguen en
ese campo. En la discusin esttica, muchas veces
es suficiente con que los otros puedan exclamar:
"s, ya entiendo como uno podra interpretarlo de
esa manera." En tales contextos, podemos concluir
una discusin racionalmente sin pretender que se
haya establecido lo "correcto" y lo "incorrecto" del
tema debatido.

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