DERECHO PROCESAL CIVIL III

CHRISTIAN DELGADO SUREZ

Profesor en las Maestras de Derecho Procesal y en Poltica Jurisdiccional en la PUCP.
Profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Lima
Mster en Teora Constitucional y Estado de Derecho por la Universidad de Gnova (Italia).
Mster en Derecho Procesal por la Universidad Federal del Paran (Brasil).
Post-grado en Arbitraje por la Universidad de Lima
Abogado por la Universidad de Lima

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 Tema I

La tcnica cautelar como manifestacin de la

efectividad de la tutela jurisdiccional

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A. Ubicacin de la teora procesal en el contexto actual del derecho.

Identificado el proceso civil como aquel instrumento puesto por el Estado para la proteccin
y tutela jurdica de los derechos viene a ser lgico que este se destine a la actuacin y
efectuacin del derecho material.

De ah que se indique que el proceso es el instrumento del derecho material puesto que ste
ltimo carece de auto-composicin o de autotutela privada ya que a diferencia de la poca
de las cavernas, nadie osa hacer justicia civil por mano propia.

Superada la fase instrumentalista del proceso civil, la constitucionalizacin del derecho

impuso que el proceso sea algo ms que un instrumento para la resolucin de un caso
conflictivo o para la justa composicin de la Litis. De ah la necesidad de que el proceso deba
tener un aspecto ms tuitivo o de proteccin de derechos fundamentales y de la concrecin
de derechos fundamentales procesales (llamadas anteriormente garantas procesales).

Por ende, la constitucionalizacin del proceso gira en torno de la actuacin y materializacin

del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva para todos los derechos
subjetivos.

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Betti indicaba que la acepcin efectividad (effetivit) tiene por significado etimolgico (y
anterior a un contenido jurdico) el normal suceder o acontecer de las cosas, su realizacin o
concrecin en el mundo de los hechos.

El mismo civilista italiano, transportando la figura al mbito jurdico, afirm que la

efectividad jurdica es una caracterstica propia del ordenamiento jurdico que lo hace ser
practicable y actuable. En efecto, si existen disposiciones normativas, leyes, cdigos y en
general derechos establecidos o reconocidos en documentos normativos o si son implcitos,
la efectividad y objetividad del ordenamiento jurdico no es espontnea, ya que debe ser
actuada por la jurisdiccin.

consecuentemente, si existe un instrumento de tutela de los derechos llamado proceso,

ste debe ser caracterizado por otorgar efectividad al derecho material objeto de tutela del
proceso.

No obstante, la tcnica cautelar lidia o enfrenta dos situaciones perjudiciales para esta
efectividad: el tiempo y la conducta procesal.
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Por lo tanto, el proceso civil en perspectiva constitucional implica la amplia optimizacin de
B. Contexto ideolgico-histrico de la tutela cautelar.

El Estado Liberal Clsico de inicio de siglo XX no fue pensado para comprender en su

estructuracin jurdica el establecimiento de tcnicas procesales tendientes a la prevencin de
actos ilcitos del derecho.

El derecho y, precisamente, el proceso civil estaban destinados a la proteccin de las

libertades individuales, del patrimonialismo y a evitar el potencial arbitrio del Estado en la
interferencia del libre desarrollo humano. Por ende, la tutela procesal brindaba en aquel
entonces estaba enfocada en la tutela de derechos de ndole patrimonial, de contenido
resarcitorio y posterior a la comisin de una actividad ilcita y daosa.

El primer indicio o hint de la tcnica cautelar: si el proceso se destinaba tan slo a la

reparacin del derecho violado, comprendido en una indemnizacin, qu podra servir para
que el contenido de la sentencia sea actuado y, consecuentemente, efectivo?

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La tutela equivalente en dinero, adems de reafirmar ideales de economa liberal de aquel
entonces, implicaba que la tutela especfica o in natura estuviese proscrita en la medida que la
ideologa de mercado imperante en aquel entonces (art. 1142 del Code de 1804) reduca todas
las vulneraciones a cualquier derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios.

Un diagrama previo a la aparicin de la tutela cautelar:

Pretensin indemnizatoria (dinero) + conducta procesal del demandado + factor tiempo =

infructuosidad de la sentencia y por ende de la tutela jurisdiccional. Lase por infructuosidad,
inefectividad.

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C. Fundamento de la tutela cautelar.

La doctrina se ha mostrado pacfica al identificar como fundamento de la tcnica cautelar

que la misma fue concebida para asegurar la utilidad prctica de la tutela
jurisdiccional final otorgada en la sentencia.

La tutela cautelar, a la poca de su introduccin en plena vigencia del Estado Liberal de

Derecho no podra evitar la violacin del derecho ya que el proceso no estaba destinado
para prestar una tutela jurisdiccional preventiva, sino nicamente represiva, sancionatoria,
indemnizatoria. En resumen, la medida cautelar fue pensada para asegurar la tutela
buscada a travs del proceso de conocimiento con una pretensin indemnizatoria.

En ese sentido, identificar que cuando se habla de una medida cautelar temporal sobre el
fondo o coincidente con la sentencia, propiamente no se habla de una tcnica
cautelar.

Art. 139, inc. 3 de la Constitucin Poltica de 1993.

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Se sabe que la satisfaccin del derecho a nivel procesal no siempre se cumple. Dicho de
otra forma, obtener una sentencia fundada no siempre constituye la obtencin inmediata
del efecto prctico en la vida del demandante, y ello por factores exgenos, tales como el
tiempo o la conducta de la parte vencida o demandada que frustr el propio contenido de la
sentencia (salvo la ejecucin espontnea o inmediata en las sentencias declaratoria y
constitutiva).

La tcnica cautelar se constituye como una figura privilegiada del proceso puesto que esta
tcnica persigue la eficiente prestacin jurisdiccional del derecho. La teora cautelar
podra definirse como aquella sub-rama del proceso que estudia los mecanismos y
tcnicas procesales dirigidas a otorgar efectividad a la prestacin jurisdiccional.
Por ende, la teora cautelar - actualmente comprendida - preserva la actuacin
de la tutela jurisdiccional del factor tiempo (dilacin indebida) y de la mala fe de
la parte demandada.

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D. Sobre la efectividad de la tutela jurisdiccional.

Chiovenda imaginaba que la jurisdiccin nicamente actuaba la voluntad concreta de la ley. Esto
es, replicaba o reproduca cual altoparlante los dictados emanados del Poder Legislativo.

Carnelutti teoriz que la jurisdiccin comprenda la justa composicin del litigio, revelando con ello
un claro matiz conflictualista del proceso civil en donde al proceso le importaba liquidar el
conflicto y nada ms.

Monroy Glvez se acercaba ms a lo que actualmente se entiende por efectividad de la tutela al

afirmar que la jurisdiccin es el poder deber del Estado de resolver conflictos subjetivos y con ello
otorgar tutela o proteccin jurdica a los derechos puestos en litigio.

Pues bien, la ciencia procesal clsica era pacfica al definir que la efectividad de la tutela radicaba
en la eliminacin del conflicto a travs de la obtencin de una sentencia.

Debate N 1: Esto es sostenible al da de hoy?

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E. Entre la efectividad de la tutela jurisdiccional y la tutela cautelar.

La efectividad de la tutela jurisdiccional no est ms caracterizada por la sola liquidacin del

conflicto intersubjetivo. Una tutela efectiva, como fue dicho, implica que el resultado emanado
del proceso sea realizable, actuable, tangible y funcional y que su efectividad o funcionalidad no
radique tan slo en la eliminacin del conflicto. El proceso no surte efecto en la vida del
justiciable hasta que la sentencia no genere un impacto real en la vida.

De tal forma, la efectividad est umbilicalmente ligada a la actuacin de la sentencia en sus

propios trminos y tal como el derecho material tutelado (derecho civil, por ejemplo) lo ha
determinado en la norma sustancial. Por lo tanto, la propia efectividad de la tutela jurisdiccional
trae consigo la idea de satisfaccin del derecho tutelado por el proceso.

La problemtica surge en el momento en que por cuestiones del dispendio de tiempo en el

proceso o por actos maliciosos de la parte demandada el derecho a ser reconocido en la
sentencia no sea ms practicable, sea porque el demandado deriv sus bienes a otra persona o
sea porque el propio tiempo del proceso hizo que el derecho a ser reconocido futuramente en la
sentencia perezca o se extinga. Lo que la cautela persigue es que no se frustre la posibilidad
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La efectividad de la tutela jurisdiccional comprende que el proceso deba dar a la parte todo
aquello y exactamente aquello a lo que tenia derecho antes de que el conflicto ocurriera. Si
primus demanda a secundus una indemnizacin por daos y perjuicios y pretende la suma de
un milln de soles, qu tutela efectiva le esperara a primus si secundus durante la
tramitacin del proceso deriva todo su dinero y bienes muebles e inmuebles a diversas
personas y ste queda sin patrimonio para hacerse cargo de la sentencia indemnizatoria?

Esta situacin revela dos patologas propias del proceso: a) la demora (tiempo) y; b) la mala
fe o conducta desleal del demandado.

Por ello, la tutela jurisdiccional no es efectiva sin medidas cautelares que aseguren
el efectivo cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso. Por
ende, la medida cautelar adquiere un valor constitucional ya que pone en marcha
la propia garanta de efectividad de la tutela jurisdiccional (Priori).

Tanto el derecho de accin como el de tutela jurisdiccional efectiva trascienden la

mera expectativa del resultado procesal para imponer que el legislador deba
ofrecer normas que dispongan tcnicas procesales (como la cautelar) idneas para11
el cumplimiento de esta efectividad.
En conclusin, en un sentido extensivo, de acuerdo al Tribunal Constitucional:

() la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela
judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los
diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos
establecidos en cada tipo procedimental, sino que se busca garantizar que tras el resultado
obtenido, pueda verse ste ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de
eficacia (STC 763-2005-PA/TC FJ N 6).

Por tanto, (Proto Pisani, 2010, p. 595), la funcin nsita de la tutela cautelar consiste en
neutralizar o mitigar los daos eventuales (infructuosidad de la tutela) que podran
generarse al demandante que tiene la razn a raz de la duracin excesiva del proceso y por
causa de la potencial mala fe del demandado. Unidas ambas situaciones patolgicas
inherentes al proceso (tiempo excesivo + mala fe) la efectividad de la tutela carecera de
sentido.

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F. A manera de eplogo: teora de las tutelas y diferenciacin entre tutela de los
derechos, tutela jurisdiccional y tcnica procesal.

Por el trmino tutela de los derechos se entiende la proteccin que tanto el legislador, juez y/o
funcionario pblico puedan dar a los derechos. Bien sea otorgando normas, fiscalizando y
hacindolas cumplir o dando tutela jurdica por medio de la jurisdiccin, la tutela de los
derechos se presenta en cada mbito de la triparticin de poderes.

Dicho ello, en el campo jurisdiccional, la tutela jurisdiccional se da a travs de las tcnicas

procesales, pensados como los medios puestos por las normas de modo a servir al juez y a las
partes para que el proceso pueda generar sus efectos (Marinoni, Carnanici). Entindase por
tcnica procesal, por ejemplo, las medidas de ejecucin, las multas procesales, las diferentes
tcnicas o instrumentos para la actividad probatoria, los tipos de sentencia, etc.

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Tutela jurisdiccional es el derecho fundamental inherente a todo sujeto de derecho para
solicitar tutela o proteccin del derecho material que es objeto del proceso. La tutela
jurisdiccional no se confunde con el trmino proceso ni con el derecho de accin.

No obstante, la tutela jurisdiccional puede como no puede prestar tutela al derecho material.
Cuando lo haga, entonces habr sido prestada tutela jurisdiccional del derecho, por ejemplo, a
la imagen, pero cuando no se declare fundada la demanda simplemente habr sido prestada
tutela jurisdiccional.

Esto sirve para identificar a la medida cautelar no como una tutela del derecho, tampoco como
tutela jurisdiccional, sino como una tcnica procesal dispuesta a permitir de que la tutela
jurisdiccional sea efectiva. De tal forma, como la medida cautelar es instrumental, no contiene
un fin propio o una utilidad a s misma, sirviendo para materializar el resultado de la tutela
jurisdiccional del derecho.

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