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FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

Terminologa:

Por fuentes del Derecho entendemos las formas de creacin del orden jurdico positivo; esto
es, los procedimientos o mecanismos a travs de los cuales ciertos cnones de la conducta
se vuelven jurdicamente obligatorios dentro de una sociedad constituida.

Al decir de Claude Du Pasquier (Introduccin a la Teora General y a la Filosofa del


Derecho), tratando de determinar el significado y alcances de la expresin jurdica que nos
ocupa el trmino FUENTE crea una metfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes
de un ro es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante,
inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio en que ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del Derecho.

Entonces podemos concluir que entendemos por fuentes a los elementos de los cuales
emanan los principios y normas del Derecho Internacional Pblico.
Marco conceptual:

El planteamiento doctrinario que fundamenta la teora dominante sobre


las fuentes del Derecho hoy en da, tiene sus orgenes en las
magistrales enseanzas de los autores de la Escuela Cientfica
Francesa- Gny y Duguit, principalmente y en los estudios posteriores
de Julin Bonnecase quien, con la claridad que singulariza el
pensamiento francs, precis los trminos exactos del problema de la
fuentes al relacionarlo con la teora general de la norma jurdica.

En esa lnea de pensamiento, Bonnecase seala con propiedad que en


toda norma jurdica se distinguen claramente dos elementos
fundamentales:
- de orden netamente material, cual es el mandato o la prohibicin
De la anterior distincin hace surgir el autor citado la clasificacin de los medios de
manifestacin del orden jurdico, segn la terminologa tradicional, en fuentes reales
y fuentes formales del Derecho.

Si se quiere analizar una regla de derecho- afirma Julin Bonnecase (Introduccin al


Estudio del Derecho) es imprescindible distinguir entre la sustancia de que est hecha y
la forma que reviste para imponerse. Ahora bien, son las fuentes reales de las reglas de
derecho las que proporcionan la sustancia de la norma, en tanto que, como el trmino
mismo lo indica, las fuentes formales dan a esta sustancia una expresin adecuada. Las
reglas de derecho no se imponen socialmente sino cuando revisten una forma
determinada, cuando llevan consigo una etiqueta que contiene en s, de pleno derecho
los caracteres especficos de toda regla de derecho, particularmente la fuerza ejecutiva.

Las fuentes formales son, pues, las formas obligadas y predeterminadas que deben
adquirir, inevitablemente, las reglas de la conducta externa para imponerse socialmente
mediante el poder coactivo del Estado.
Sintetizando los conceptos hasta ahora expuestos, podramos concluir afirmando:

1. Son fuentes reales los factores determinantes del contenido mismo de la


norma jurdica; esto es, las circunstancias de orden social, poltico, cultural,
econmico, moral, etc. que motivan la regulacin jurdica. Son las situaciones
reales y concretas existentes en el medio social que el legislador debe tener
presentes para la elaboracin de las leyes. Por su propia naturaleza cambiante,
variable de acuerdo al medio y a la poca, este tipo de fuentes no es susceptible de
ser clasificado.

2. Son fuentes formales, los elementos extrnsecos que condicionan la validez de


los preceptos legales y que no tienen relacin alguna con la prescripcin
contenida en la norma; son las formalidades por cuyo medio se patentiza la
obligatoriedad de un precepto. Al contrario de lo que sucede con las reales, las
fuentes formales s son susceptibles de una clasificacin. A este respecto los autores
son unnimes al sostener que son tres las fundamentales: la legislacin, la
costumbre y la jurisprudencia.
Artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (doctrina oficial)

Existe, adems, lo que Alf Ross denomina como la doctrina oficial de las fuentes del Derecho
Internacional, cual es la contenida en el Artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia.

Prescribe la disposicin citada:

1-La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean
sometidas, deber aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas


expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Artculo 59.

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si
las partes as lo convinieren.
Refirindose a la anterior enumeracin, Csar Seplveda expresa: Es verdad que esta
disposicin establece slo el derecho aplicable por ese tribunal en caso de
controversia, pero no menos cierto es que esta prescripcin se encuentra inserta en un
tratado general- la Carta de las Naciones Unidas y Estatuto anexo- que tiene la
aceptacin de 122 Estados (en 1968) o sea, de la gran mayora de la comunidad internacional,
lo cual con cierta autoridad le hace darle carcter de derecho a las normas que provienen de
ciertos procesos formativos ah enunciados. Indirectamente, pues, se recogen ah las fuentes
capaces de engendrar preceptos que los Estados reconocen.

En esta parte es interesante hacer notar que ya en 1907, el artculo 7. Del XII Convenio
de La Haya que creaba el Tribunal Internacional de Presas, estableca las fuentes de derecho
aplicables por este Tribunal, al disponer que si la cuestin de derecho que se trata de
resolver est prevista por un Convenio en vigor entre el beligerante que ha
realizado la captura y el otro Estado que es parte en el litigio (o cuyo sbdito sea
parte en el mismo) el Tribunal aplicar las estipulaciones de dicho Convenio.

A falta de tales estipulaciones, el Tribunal aplicar las normas del derecho


internacional. Si no existieran normas generalmente reconocidas, el Tribunal fallar
segn los principios generales del derecho y la equidad.
Sntesis de las Fuentes del Derecho Internacional Pblico:
Las fuentes de derecho internacional conforme a lo establecido en el artculo 38 del
Estatuto de la Tribunal Internacional de Justicia (en un principio codificado en el
Estatuto de la Tribunal Permanente Internacional de Justicia) son:
1. Los tratados los tratados y convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
2. El derecho consuetudinario la costumbre internacional como prueba de una
prctica generalmente aceptada como derecho;
3. Los principios generales los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas;
4. Las fuentes persuasivas decisiones de tribunales y opiniones de tratadistas
reconocidos de varias naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas
de derecho; y, por ltimo,
5. La equidad, en los casos que las partes as lo acordasen. Aunque hay ocasiones donde
jueces y abogados recurren a otras fuentes adicionales de derecho, la comunidad
internacional ha reconocido y adoptado la jerarqua de las fuentes de derecho
internacional del artculo 38 como la norma a seguir.
Jerarqua de las fuentes:

El artculo 38 del Estatuto se abstuvo de establecer una jerarqua


entre las Fuentes formales principales.

En el proyecto de la convencin se estableca que la aplicacin de estas


fuentes haba de hacerse por orden suscesivo, la Asamblea General
decidi suprimir dicho inciso por considerarlo innecesario.

Usa letras para designarlas.

Solo establece un orden sucesivo de consideracin (es un mtodo


operativo, no indica jerarqua, el tribunal puede aplicar varias fuentes
en un mismo caso).
Jerarqua entre normas jurdicas internacionales

No hay jerarqua entre tratados y costumbre


Existen principios que se deben aplicar en caso de conflictos entre normas
jurdicas internacionales:

1 Normas de IUS COGENS: Normas Imperativas de Derecho Internacional


General (artculo 53 convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados).

2 No tratndose de normas de Ius Cogens se acude a los siguientes


principios:

1.- Ley Especial Deroga a la Ley General.


2.- Ley Posterior Deroga a la Ley Anterior.

* Tratados y Costumbres pueden derogarse recprocamente.