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EL DELITO DE PECULADO

Una discusin actual de sus elementos


a propsito del Recurso de
Nulidad N 615-2015-Lima
Caso: Diarios Chicha

DR. FELIX CHERO MEDINA


fchm_abogadospenalistas@outlook.com
Sala Penal Permanente
Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Fecha: 16 de agosto de 2016

Sumilla: El tipo penal de peculado hace referencia a un funcionario


pblico no in abstracto, sino contextualizado a un segmento concreto
de la funcin pblica por razn de su cargo; es decir, para que
opere el comportamiento tpico de apropiarse o utilizar los bienes
pblicos objeto del delito deben encontrarse en posesin (inmediata o
mediata) del sujeto activo y ello en virtud a los deberes o atribuciones
del cargo que ostenta al interior de la administracin estatal. Debe
tener; por tanto, competencia funcional especfica. Por lo que, si dicha
relacin funcional de estricta base jurdica entre el sujeto activo y
bien pblico que posee no existe, no se configura el delito de
peculado.

________________________________________________________
Villa Stein, Rodrguez Tineo, Pariona Pastrana, Hinostroza Pariachi, Neyra
Flores.
Art. 387. El funcionario o servidor
pblico que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para s o para otro,
caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos y
con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das-multa (1).

(1) modificado por el Artculo nico de la Ley N 30111, publicada el 26 noviembre 2013.
TIPO PENAL

Elementos constitutivos del


Tipo

Elementos Descriptivos Elementos Normativos

Realidades perceptibles Trmino legal que exige


por los sentidos una valoracin
RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto administrativo de funcionario pblico:


Sentido literal

CONSTITUCIN:

ARTCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los


derechos y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza No estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa
mixta.

ARTCULO 41.- La Ley establece la responsabilidad de los funcionarios y


servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin
pblica.
La llamada disponibilidad jurdica

Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre


los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en
cualquiera de sus formas y que constituyan el objeto material del
delito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente
que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir
aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el
funcionario o servidor pblico; debe tener por tanto, competencia
funcional especfica(2).

(2) F.J. 6 del Acuerdo Plenario N 4-2005


RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto administrativo de funcionario pblico:


Sentido literal

NO ESTN INCLUIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA

Artculo 2 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera


Administrativa y de Remuneraciones, seala que funcionarios de
direccin o de confianza, miembros de la fuerza Armada y Fuerzas
Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del Estado o de
sociedades mixtas, cualquiera sea su forma jurdica, no estn
incluidos en la carrera administrativa.
RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto penal de funcionario


pblico: Sentido racional

CODIGO PENAL

Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico Se consideran funcionarios


o servidores pblicos:

1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan


de eleccin popular.
RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto penal de funcionario


pblico: Sentido racional

3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se


encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o


depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto penal de funcionario


pblico: Sentido racional

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica


Nacional.

6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la


ley.
RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto en la Convencin de las


Naciones Unidas Contra La Corrupcin (2)

A los efectos de la presente Convencin:

a) Por funcionario pblico se entender:

i) Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o


judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o
temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa
persona en el cargo;

(3) La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin fue adoptada el 31 de octubre de 2003 en
Nueva York, en el marco de la Asamblea General, y suscrita por el Per el 10 de diciembre del mismo ao en
la Conferencia Poltica de Alto Nivel realizada para el efecto en Mrida, Mxico.
RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto en la Convencin de las


Naciones Unidas Contra La Corrupcin

ii) toda otra persona que desempee una funcin


pblica, incluso para un organismo pblico o una
empresa pblica, o que preste un servicio pblico,
segn se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento jurdico de ese Estado Parte;
RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto en la Convencin de las


Naciones Unidas Contra La Corrupcin

iii) toda otra persona definida como funcionario pblico en el


derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de
algunas medidas especficas incluidas en el captulo II de la
presente Convencin, podr entenderse por funcionario pblico
toda persona que desempee una funcin pblica o preste un
servicio pblico segn se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurdico
de ese Estado Parte;
RESPONSABILIDAD PENAL

CODIGO DE TICA DE LA FUNCIN PBLICA:

Conforme al artculo 2 de la Ley N 27815, Ley del Cdigo de


tica de la funcin pblica, se entiende por funcin pblica toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre o al servicio de las
entidades de la administracin pblica en cualquiera de sus
niveles jerrquicos.
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 (30/09/ 2005

Apropiarse
Comportamiento Verbos
Tpico Rectores
Utilizar

Elementos para su configuracin

a) Existencia de una relacin b) La percepcin:


funcional Administracin o Custodia

d) El destinatario: Para si o
c) Apropiacin o Utilizacin para otro

e) Caudales y efectos
Administracin Pblica como Bien Jurdico

Administracin Publica

Correcto funcionamiento Patrimonio Pblico


Bien
de la Adm. Pblica
Jurdico
Penal

Objeto Genrico de Tutela Objeto Especfico de Tutela

Bien Jurdico Supra individual o difuso

ESTADO Titular del bien jurdico


Objeto genrico de tutela; es decir, como bien jurdico
significa:

a) Ejercicio de funciones y servicios pblicos bajo pautas de correccin


y sometimiento a la legalidad.
b) Observancia de los deberes del cargo o empleo
c) Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal del tal ejercicio.
d) Prestigio y dignidad de la funcin.
e) Probidad de sus agentes.
f) Proteccin del patrimonio pblico
g) Imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, etc.
CASO DIARIOS CHICHA
CASO DIARIOS CHICHA
1. No tuvo la posesin, ni la disposicin de los caudales pblicos, es decir,
no ostentaba el vinculo funcional.

2. No puede responder por hechos de terceros, por cuanto se vulnera el


principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva.

3. Que, las testimoniales no resultan suficientes respecto al vinculo


funcional del encausado (haya ordenado o conocido la utilizacin de
dichos fondos).

4. La declaracin de Montesinos es la de un coinculpado, la cual debe ser


contrastada con otros medios de prueba.

5. Que, la atribucin contenida en el Art. 118 inciso 17 de la Constitucin:


deber de administrar la hacienda pblica. Es un deber general,
vinculado al mbito poltico.

Conclusin de la Sala Suprema: No tuvo vnculo funcional


por razn del cargo
CASO DIARIOS CHICHA
ANTECEDENTES:

1) Sentencia de fecha 20 de julio de 2009, recada en el Exped. N


EXP. N A.V. 23 2001 (Caso pago de CTS a Montesinos),
desarrolla la disponibilidad jurdica, Fujimori firm el D.U. N 081-
2000. Lo condenaron a 7 A y 6 M de PPL.
2) Sentencia del 30 de setiembre de 2009, recada en el EXP. N
AV332003 (Caso: Pago a medios de comunicacin e
Interceptacin Telefnica). Lo condenaron a 6 APPL. Desarrolla la
disponibilidad jurdica, Fujimori, tena atribucin de jerarqua
constitucional.
CASO DIARIOS CHICHA
ELEMENTOS DE PRUEBA
1) Fujimori firm las Resoluciones Supremas, que aprueba los gastos
presupuestales del SIN con carcter de SECRETO, constituye el
nico documento justificatorio (fs. 6540 a 6554).

2) Declaracin de Elesvan Bello Vsquez, Cdte. General de la Fza.


Area. (En juicio oral T. 15, sesin 10 fs. 6186-6190).

3) Jos Villanueva Ruesta, Cdte. General del Ejercito (Sesin 14, T. 16


fs. 6487).

4) Carlos Alberto Bergamino Cruz, Ministro de Defensa (Sesin 18 T.


16, Fs. 6684).

5) Cesar Saucedo Snchez, Ministro del Interior (Sesin 19, Tomo 16,
Fs. 6820).
CASO DIARIOS CHICHA
DISPONIBILIDAD LIGADA A LAS ATRIBUCIONES QUE AGENTE
OSTENTA COMO PARTE DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Art. 118 inciso 17 de la Constitucin: el deber de garante que tiene el


presidente de la Repblica con respecto a los fondos del Estado.
Corresponde al presidente de la Repblica: () Administrar la hacienda
pblica (4) .

El Decreto Legislativo N 25635, Ley del Sistema de Inteligencia Nacional,


establece: El servicio de inteligencia nacional, depende directamente del
Presidente de la Repblica. La transferencia presupuestaria se aprueba
slo mediante D.S y los gastos de carcter secreto son aprobados por
Resolucin Suprema (nico documento sustentatorio).

(4) a)Departamento de la Administracin Pblica que elabora los presupuestos generales,


recuda los ingresos establecidos y coordina y controla los gastos de los diversos
departamentos.
b)Conjunto de las rentas, impuestos y dems bienes de cualquier ndole regidos por el E
stado o por otros entes pblicos.
CASO DIARIOS CHICHA
Nota
Informativa
091
CASO DIARIOS CHICHA
Recibo
Informativa
091
CASO DIARIOS CHICHA
Nota
Informativa
143
CASO DIARIOS CHICHA
Recibo
Informativa
143
CASO DIARIOS CHICHA
Nota
Informativa
115
En este mundo

traidor / nada es verdad ni


mentira / todo es segn el
color / del cristal con que
se mira (*)

(*) Ramn de Campoamor

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