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CAPITULO II
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R. Montero
Las Medidas Precautorias
Todas aquellas que tienen por finalidad asegurar el resultado de la accin Benavente
Medios que la ley franquea al demandante para que asegure el resultado de la accin que ha interpuesto Casarino
Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio Art 290 CPC
Resoluciones dictadas por el tribunal, a peticin del sujeto activo, cuya finalidad es asegurar el resultado de la
pretensin hecha valer en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de su existencia (pretensin) y existe el
peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictacin de la sentencia definitiva
Regulacin Art. 290 -302 CPC (Libro II, del Juicio Ordinario) Aplicacin general (Art 3 CPC)
Juicio sumario, Interdictos posesorios, Procedimiento arbitral. En gral a todo procedimiento que no contenga regla especial
Existen distintas normas, dentro y fuera del CPC que regulan medidas precautorias. Ejs:
En el CPC
Leyes especiales
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Art 92 Ley sobre Tribunales Familia, medidas cautelares de proteccin a la vctima:
1. Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar comn, lugar de estudios o de trabajo de la vctima
2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la vctima que optare por no regresar al hogar comn
3. Fijar alimentos provisorios
4. Determinar un rgimen provisorio de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes
5. Decretar la prohibicin de celebrar actos o contratos
6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego
7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante
8. Establecer medidas de proteccin para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad
Art 157 CPP, medida cautelares reales: una o ms de las medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V
del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil
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Elementos de las medidas precautorias:
Art. 290 CPC: Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio,
an cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas
El periculum in mora, el peligro en la demora es el fundamento de toda medida cautelar, pero no se trata de
un peligro genrico, sino del dao jurdico que podra derivarse del retardo de la sentencia definitiva, inevitable a
causa de la lentitud del procedimiento ordinario. La medida cautelar anticipa provisoriamente los efectos de la
providencia definitiva
Pero no basta el peligro de demora, sino adems que exista la apariencia de la existencia del derecho invocado
(fummus boni iuris), ya que si ello no fuera as, se rompera la igualdad que debe existir respecto de las partes
que intervienen en el proceso.
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Caractersticas
1.- No taxativas
Art 298 Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley
Las medidas precautorias no se agotan con aquellas enumeradas en el art 290 CPC, sino que ADEMS, existen las siguientes:
poder cautelar general? finalidades anticipatorias? NO. Nuestra legislacin regula las medidas precautorias con el
carcter de cautela conservativa y no como cautela anticipada,
sin perjuicio de las excepciones legales
Que, en la especie, la medida de seguridad impetrada, de acuerdo con las disposiciones legales precedentemente transcritas, es la
que se ha dicho, o sea, la notificacin del Conservador de Bienes Races de Yumbel, para que se abstenga de practicar la inscripcin
de la merced de aguas solicitada por don , medida que pidi no para que fuese acogida en la sentencia definitiva que se librara en
el pleito, sino para que se decretara desde luego; Que si bien esta medida de seguridad no se halla enumerada en la disposicin del
art. 280 (art. 290 actual) del CPC, es indudable que dada su naturaleza y la forma en que fue solicitada como anteriormente se ha
expuesto, es una verdadera medida precautoria (Gaceta N 140 (1940), pg. 598 5
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2 Esencialmente provisionales:
Art 301 CPC Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Provisionalidad tiene doble carcter: Son provisionales ya que pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitacin del juicio, si
cesan las circunstancias que las motivaron
Atendido su carcter instrumental la cautelar debe dejarse sin efecto durante el curso del
procedimiento si despus de haber sido decretadas desaparece el fumus boni iuris o el
periculum in mora que se ha tratado de prevenir con ellas
Las medidas precautorias deben hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar C Sup.
02/05/1905. R., t 2, sec 1 p 342
Cesan siempre sus efectos ejecutoriada que sea la resolucin que pone fin al proceso
principal (Calamandrei: provisorio = interino)
Est destinado a durar slo el tiempo intermedio que precede al evento esperado (sentencia)
La circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer
desaparecer el motivo que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de
apelacin. Fallos del Mes, N 45, agosto, 1962, pg. 164. C Sup)
Aunque el demandado obtenga en la alzada sentencia favorable, no pueden dejarse sin efecto las medidas precautorias
decretadas, si hay pendiente recurso de casacin. C Sup. 19/12/36 R. t 34, sec 1. P 153
La duracin mxima de la medida precautoria es siempre la ejecutoriedad de sentencia definitiva. El slo hecho de dictarse la
sentencia no implica que dejen de producir efectos las medidas precautorias dictadas: La medida no se alza por el solo ministerio de
la ley, sino que debe existir una resolucin expresa que as lo declare
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3.- Acumulables
Art 290 CPC ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una o ms de las siguientes medidas
Art 300 CPC "estas providencias no excluyen las dems que autorizan las leyes
Art. 301 CPC ". .. debern hacerse cesar siempre que ... se otorguen cauciones suficientes".
La caucin puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada
5.- Instrumentales
No constituyen un fin en si mismas, sino que se encuentran al servicio del proceso y de la sentencia definitiva
Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado de la accin deducida; por consiguiente, no es posible disponer,
liquidar o vender los bienes afectados a ellas, antes de la terminacin del juicio en que han sido concedidas. C Sup. 02/01/51 R. t
48, sec 1. Pag 1
Para tener derecho a que se conceda una medida precautoria de prohibicin de inscribir un ttulo en el Conservador de Bienes
Races, es necesario entablar la demanda respectiva C Valdivia 03/06/25 R. t 25, sec 2. Pag 27
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6.- Protectoras
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensin hecha valer por el demandante es de la
esencia de ellas, por lo que su objetivo ser siempre el de impedir que el demandado eluda el cumplimiento efectivo de la sentencia
Sin embargo se conceden antes de que se encuentre acreditado el derecho (pretensin) del sujeto, por lo que debe evitarse causar
perjuicios innecesarios al sujeto pasivo
Tiene por objeto cautelar la pretensin, pero debe ser tambin proporcionadas a sta
EQUILIBRIO entre la pretensin del demandante, por una parte, y las medidas que solicita para asegurar
la efectividad de la sentencia por la otra
Procede enmendar por la va de la queja la resolucin que decreta medidas manifiestamente injustificadas e innecesaria y que, por
su extensin casi universal y naturaleza de los bienes sobre que recaen, ocasionan un dao irreparable a la persona que reclama de
ellas. C Sup. 18/10/34 R. t 32, sec 1. Pag 91
Persiguen evitar un dao en la demora, pero sin constituir un atentado directo en el patrimonio del demandado. No puede constituir
medida de presin
El tribunal slo debera conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporcin con la pretensin hecha valer
por el demandante.
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7.- Excepcionales
Las medidas cautelares tienen carcter excepcional, ya que con ellas se altera la situacin de igualdad de las partes en el proceso
Requisito indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris, que e el derecho civil chileno est
constituido por los antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama
Art 298 CPC para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin
grave del derecho que se reclama .
Adems de excepcionales, las medidas requieren que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora, de forma de evitar
que durante el curso del proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de cumplir la sentencia que
pudiere dictarse en su contra (demora/ineficacia)
Las medidas precautorias contempladas expresamente en la ley tambin reconocen esta caracterstica al sealar que
El secuestro procede cuando respecto del bien haya de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder(art. 291)
El nombramiento de interventor procede siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados (art. 293 N4)
La retencin de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando en relacin con el demandado sus
facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes (art. 296)
La prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no son objeto del juicio cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio(art. 296)
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Clasificacin de las medidas precautorias
Secuestro
Nombramiento de interventor
Medidas contempladas en el Art 290 CPC
Retencin de bienes determinados
Ubicacin Medidas contempladas en la legislacin chilena, general o Prohibicin de celebrar actos y contratos
especial
Medidas no contempladas en la ley
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REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Art. 290 "en cualquier estado del juicio, aun cuando no esta contestada la demanda...
Hasta cuando? Durante todo el juicio , en 1 instancia, incluso despus de citadas las partes a oir, durante la 2
instancia y an mientras la causa se encuentra en recurso de casacin
Art. 433 CPC Citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los Arts 84 (incidente de nulidad procesal), 159
(medidas para mejor resolver) y 290 (medidas precautorias) "
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Tribunal competente: En 1 instancia El tribunal de 1 o nica instancia
para resolver precautoria
Jurisprudencia y
En 2 instancia El tribunal de 1 o nica instancia doctrina
(Se dict sentencia definitiva en 1, apelacin ambos efectos) mayoritaria
Que si bien es efectivo que el antedicho Art 191 seala que suspender la jurisdiccin del Tribunal Inferior una vez concedido un
recurso de apelacin que comprenda los efectos suspensivos y devolutivos, dicha suspensin debe entenderse referida nicamente
al negocio principal en el cual se dict la sentencia que es materia de la apelacin. De tal modo que el juez de primer grado sigue
con jurisdiccin para conocer o seguir conociendo los incidentes que se promuevan en relacin con la causa principal siendo
precisamente el caso de las medidas precautorias uno de aquellos incidentes que no suspenden Que en consecuencia, al dar
lugar la jueza recurrida a una medida precautoria solicitada por el demandante, pese a encontrarse la causa con fallo apelado, no ha
podido cometer falta o abuso C. Sup. Fallos N 360 (1988), pg 753
"las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un
tribunal superior por un recurso de apelacin en ambos efectos". Repertorio CPC Tomo II. pg. 36
"si el juicio se encuentra en casacin, aun durante la tramitacin de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la
solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio CPC Tomo II. pg. 36
Entienden que el tribunal de 2 instancia slo puede conocer con dicha comp. Careciendo de ella en 1 o nica fuera casos ley
Opinin contraria: Carece de competencia el inferior cuando se ha concedido apelacin efecto suspensivo. Art 191-2 (ni otra norma)
no permite concluir cosa contraria. An ms es el superior quien posee dicha competencia. Ninguna relacin tiene el que
precautoria se tramita en cuaderno separado. Facultades de resolver incidencias promovidas ante l
los jueces rbitros slo tienen competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han
conferido, lo que presupone la constitucin del compromiso y, por lo mismo, excluye la posibilidad que se les planteen medidas
precautorias con carcter prejudicial, las que, al ser solicitadas en forma previa a la constitucin del compromiso, siempre sern de
conocimiento de los tribunales ordinarios. RDJ t XCIV (1997), 2 parte, sec. 1, pg. 2 12
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2.- Peticin del demandante
Pasividad de los tribunales (art. 10 COT), principio dispositivo e impulso de partes Tribunal no puede actuar de oficio,
salvo norma especial que lo faculte
Excepciones: casos ya enunciados
Art 290 CPC Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est
contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:..."
Peticionario: demandante principal y el reconviniente
3. Los bienes del ddo no deben ser suficientes para responder de la sentencia definitiva que se dicte en su contra
Presupuesto de toda medida: Periculum In Mora Persiguen evitar el peligro de actuaciones del ddo durante tramitacin del
proceso, derivados de la demora del mismo, que conduciran a la ineficacia en
el cumplimiento del fallo que pueda dictarse
Por ello al actor le interesa que existan garantas econmicas suficientes para asegurar el posterior cumplimiento de la sentencia
Para el cumplimiento de la sentencia responde el ddo con todo su patrimonio derecho de prenda general, art 2465 CC
Por lo tanto, las medidas se justifican slo si bienes del ddo son insuficientes o cuando existe peligro que stos puedan desaparecer
Art 295, dispone que la retencin de dineros o cosas muebles, procede respecto de bienes del ddo que no sean objeto del juicio:
"cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes
Art 296, seala que la prohibicin de celebrar actos o contratos procede respecto de bienes del ddo que no son materia del juicio:
"cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio 13
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Carga: Corresponde al peticionario de la medida precautoria
Debe acreditar que las facultades econmicas del ddo son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la sentencia
Ej. Juicios pendientes en su contra, obligaciones actuales, etc
La insolvencia del patrimonio del ddo no se presume
Proceden siempre
4. El dte debe acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que reclama
Fummus boni iuris, Evita desequilibrio entre las partes. Dte no est en ventaja respecto ddo
Art 298 CPC para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave
del derecho que se reclama..."
dada la gravedad e importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden limitar la
facultad de administracin o libre disposicin del demandado, la ley las ha reglamentado resguardando los intereses de ste, pero
velando a su vez por los de su contraparte para que no se adopten medidas de precaucin injustificadas e innecesarias. Por esto el
Art 298 del CPC dispone que, deber el actor acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles
requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una
persona que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita. (C Suprema R Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Ns 9 y 10,
1931, sec. I, pg. 626)
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comprobantes
"instrumento Verbo comprobar. Que comprueba "verificar, confirmar una cosa por medio de cotejo o de
demostracin"
Comprobantes del 298 CPC es todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo
Concepto amplio, no limitado a instrumentos. Sin embargo tiende a ser la prueba mayoritaria, ppalmente al inicio del proceso
presuncin grave
legales
Judiciales Ms de una, las que deben ser graves, precisas y concordantes (Art 1712 CC)
Art 425 CPC, una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento
Los comprobantes acompaados deben producir en el tribunal la conviccin de que existe un principio de existencia del hecho
las medidas precautorias, aparte de limitarse a los bienes necesarios a los resultados del juicio, para decretrselas deber el
demandante acompaar comprobantes que constituyan, a lo menos, presuncin grave del derecho que se reclama, segn lo dispone
el Art 298 del cdigo de procedimiento civil. Procede acceder al alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal,
si para acreditar su concesin el demandante acompao un informe pericial privado que pretende acreditar que la firma puesta en
un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje resulta contradictorio con otro peritaje acompaado por la parte demandada que
concluye que las firmas son verdaderas. (C Sup. Gaceta N 134, 1991, pg. 33)
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5.- El dte debe rendir previamente caucin en los casos que la ley lo exija o el tribunal lo ordene
Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir
caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen Art 298 CPC
En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, an cuando faltes los
comprobantes requeridos por un trmino que no excede de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan
en conformidad al Art 280 Art. 299 CPC
Forma y contenido caucin: Lo determina el tribunal, sin perjuicio ofrecimiento peticionario: Fianza, hipoteca, depsito dinero
Oportunidad constitucin: Previo a la concesin medida
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MEDIDAS PRECAUTORIAS DEL TITULO V DEL LIBRO II CPC
Art 290 CPC enumera las cuatro medidas precautorias que puede exigir el dte:
SECUESTRO
C Civil trata Del Depsito y del secuestro Arts 2211 y ss
Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y
restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito
el depsito es de dos maneras: depsito propiamente dicho y secuestro (Art 2214 CC)
"el secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de
otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor (Art 2249 CC)
el secuestro es la medida precautoria decretada por el tribunal, consistente en el depsito de una cosa corporal en
manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su prdida o deterioro y a restituirla a la terminacin
del litigio a quien el juez determine
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Procedencia del Secuestro Art 291 CPC
Habr lugar al secuestro judicial en el caso del articulo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a
cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de
dicha cosa, la tenga en su poder".
Temor que una cosa determinada se pierda o
Periculum in mora:
Se deteriore en manos de la persona que la tenga en su poder
La accin ejercida es una reivindicatoria, (889 El demandado es un mero tenedor y no el poseedor de la cosa
CC) respecto de la cosa corporal mueble, objeto mueble determinada. Son acciones distintas de la reivindicatoria
del juicio que se encuentra en manos del (sta no procede contra el poseedor) y distintas de las acciones
posesorias (las que proceden respecto de inmuebles).
poseedor. (Debe tratarse de cosas singulares)
Ej la accin del usufructuario, la del acreedor prendario, la del
No procede respecto de bienes inmuebles, ni depositante
cosas incorporales (ttulos, derechos en
Se trata de acciones reales (con excepcin del dominio) y
sociedades de personas, valores) ni respecto de
tambin personales cuyo objeto es la entrega de la cosa corporal
universalidades (herencia p ej. mueble de manos del actual tenedor
Relacin entre Art 291 CPC con 282 CPC y 896 C. Civil
Procedimiento
En lo sustantivo las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se
expresan en los siguientes Arts y en el Cdigo de Enjuiciamiento 2250 CC
En cuanto al procedimiento de designacin del secuestre, derechos y obligaciones, se aplican las normas del depositario en los
bienes embargados dispuestas en el juicio ejecutivo (art 292 CPC)
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Efectos del secuestro
En virtud del secuestro se le entrega la cosa objeto del pleito a un tercero (secuestre), con lo que se garantiza la
integridad material de ella
Efectos materiales
Tiene efectos de limitacin jurdica? Mayora doctrina estima que NO, aplicacin art 1464 N 3 y 4 CC
Otras medidas son las que tienen tales efectos jurdicos ( ej. prohibicin)
No existe inconveniente en solicitar conjuntamente el secuestro y la prohibicin de celebrar actos y contratos (acumulabilidad)
Cesacin efectos:
Sentencia firme en la causa ( 2257 CC) Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia (de adjudiciacin), debe el secuestre restituir
el depsito al adjudicatario
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NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES Art 290 N 2 CPC
Medida cautelar por medio de la cual el juez, previo requerimiento del interesado, designa una o ms personas
que deben vigilar determinados bienes del deudor, debiendo informar al tribunal toda malversacin o abuso
que note en la administracin de aquellos
Interventor = administrador
El interventor es un veedor, sin facultades de manejo de los bienes. Sus facultades se limitan a examinar libros y papeles y dar
cuenta de las anormalidades que detecte
El nmero de interventores es determinado por el tribunal, lo que depender de la cantidad, ubicacin e importancia de los bienes
La forma de designacin del o los interventores corresponde al tribunal
Facultades y obligaciones del Interventor Facultades limitadas, inspectivas Art 294 CPC:
La administracin de los bienes permanece a cargo del ddo, correspondiendo al interventor una vigilancia o inspeccin
Llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin Imponerse libros, papeles y operaciones ddo
En el evento de notar abuso o malversacin en la administracin del ddo, debe dar aviso al interesado o al tribunal
Efectos de la intervencin La administracin de los bienes permanece a cargo del ddo, quien no se ve privado de la tenencia
de los bienes (a diferencia secuestro), ni tampoco se impide la enajenacin (a diferencia de
retencin y prohibicin de celebrar actos y cttos)
La intervencin no afecta a la facultad de disposicin o enajenacin del demandado respecto de los bienes objeto de la intervencin.
Si enajena el acto no adolecern de objeto ilcito (1.464 CC)
La intervencin slo somete al ddo a la vigilancia, a efectos de impedir una administracin abusiva, manejos fraudulentos o hechos
que conduzcan al deterioro o destruccin de los bienes. Sin embargo, dado que medidas son acumulables, podr complementarse
con otras medidas que si puedan afectar tales derechos (retencin, prohibicin) 20
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Casos de procedencia Art 293 CPC "hay lugar al nombramiento de interventor:
1 En el caso del inciso 2 del Art 902 del Cdigo Civil; En consecuencia, los requisitos de este 1 caso de procedencia son:
Que se haya ejercido una accin reivindicatoria del dominio u otro derecho real (arts. 899 y 891 C Civil)
Que la accin se refiera a un bien inmueble
Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la
reivindicacin, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta
2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa
Requisitos:
Que se ejerza la accin de peticin de herencia (herencia ocupada por otro) art. 891-2 C Civil
Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia
La norma slo se refiere al temor de deterioro, pero no al hecho que las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garanta
3 En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al comunero o socio que administra
aplicable a comunidades y sociedades Periculum in mora ? No hay exigencias adicionales en este nmero
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Situaciones contempladas en el N 3
Comunero o socio que demanda la cosa comn: Arts 2081 N 2 y 2305 C Civil
Se refiere al reclamo de uso de la cosa comn
no habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros
l poder de administrar con las facultades expresadas en los Arts precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2) Cada
socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino
ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros".
"el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social".
Comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio: Art 2071, 2080 C Civil
"el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestin en los periodos designados al efecto por el acto que le ha conferido
la administracin, y, a falta de esta designacin, anualmente".
4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados; "
Art 444 CPC Embargo de empresas o establecimientos de comercio. El depositario tiene las atribuciones del interventor
Art 199 Ley Quiebras (hoy . C Com). Aprobado un convenio, el deudor debe quedar sujeto a intervencin hasta su
cumplimiento, salvo que en l se estipule lo contrario. REVISAR
Arts 141, 215 y 216 C Minera (ctto avo). Cualquiera de las partes (minero o aviador) que no tenga la administracin de la
pertenencia (concesin de explotacin) puede solicitar la designacin de un interventor
Art 387 CPP. Embargo de sementeras, plantos o, en general, frutos pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil
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LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS Art 290 N 3 CPC
La retencin es la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia
mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidindose su enajenacin
En la retencin existe un apoderamiento jurdico de la cosa (impide enajenacin), pero tambin puede ser de carcter fsico o
material, ya que el objeto retenido puede pasar de manos del ddo a las del ddte o de un tercero.
La medida de retencin tiene gran eficacia, mayor al secuestro judicial, ya que conforme Art. 1464 existe objeto ilcito en su
enajenacin (a diferencia secuestro)
La retencin puede practicarse en manos del ddo, del dte o de un tercero, cualquiera de los cuales asume la responsabilidad de
depositario
La retencin slo procede respecto de bienes determinados (no sobre universalidades, ni jurdicas ni de hecho), de naturaleza
muebles o dinero. No procede respecto de bienes inmuebles
La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o
de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional
para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona
que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.
Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos para que proceda la retencin son:
Que la retencin se refiera a bienes determinados del ddo Procede
Que los bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas siempre
Art. 295 "La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un
tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio
por ejemplo, si la demanda consiste en accin reivindicatoria respecto de un automvil, puede solicitarse la medida precautoria
sin mayores trmites. Basta que la accin reivindicatoria haya recado sobre la cosa mueble para que prospere la medida
precautoria. De lo contrario, qu puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto material del pleito sea trasladado a otra partes y
que despus la sentencia no pueda cumplirse, siendo de este modo burlado el demandante. (Diputado Hctor Correa Letelier,
sesin C. de diputados 07/01/53)
Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos para que se decrete la retencin son:
Que la retencin se refiera a bienes determinados del ddo
Que los bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
Que se acredite que las facultades del ddo no ofrecen suficiente garanta o
que hay motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes
Art. 295 " La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar
ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley
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En consecuencia: El legislador no exige el cumplimiento del periculum in mora tratndose de la retencin de bienes
determinados que son objeto del juicio
Por el contrario Tratndose de los bienes que no son objeto del juicio, el legislador exige la concurrencia especfica del
periculum in mora, pero en carcter no concurrente, es decir, acreditando
Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se exigen copulativamente, para que el
tribunal pueda decretar la medida solicitada
"La retencin de acciones es injusta si se la decreta sin una comprobacin previa de los hechos que la hacan procedente y si, por el
contrario, atendidos los bienes que por la misma resolucin se prohbe enajenar o gravar, aparece de manifiesto la solvencia del
demandado."
Para decretar la medida precautoria dse retencin de dineros en poder del demandante como ocurre en la especie es necesario
establecer que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantas o que exista motivo racional para creer que procurar
ocultar sus bienes, circunstancias stas que en el proceso tenido a la vista no aparecen probadas, sobre todo si adems se tienen en
consideracin la cuanta del negocio y la calidad de institucin bancaria que reviste la demandada Fallos N 371, pg 614
Que en el caso de autos, se ha pedido por la parte y se ha decretado por la juez la medida precautoria de celebrar actos y
contratos y retencin de un bien mueble determinado, ambas para hacerse efectivas en bienes que no sean materia del juicio, pero
que pertenecen al demandado, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los Arts 290, 295, 296 y 298 del Cdigo de
procedimiento civil, para su procedencia el solicitante debi acreditar los requisitos que las disposiciones legales le exigen, lo que en
la especie no ocurre, desde que no acompa antecedente alguno al efecto RDJ, t XCII (1995), 2 parte, sec 2, pg 112
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R. Montero
Efectos de la medida de retencin
Fsica?
Indisponibilidad del ambas?
bien
jurdica?
Fsica: Los bienes retenidos pueden quedar en poder del demandante, del demandado o de un tercero (Art 295)
En consecuencia el ddo no queda necesariamente privado de la tenencia fsica de los bienes (a dif del secuestro)
Cualquiera que quede como tenedor de la cosa retenida, ste asume las responsabilidades de depositario
Jurdica: La limitacin o restriccin jurdica es un efecto esencial de la medida de retencin. La retencin produce la
indisponibilidad jurdica transitoria de los bienes afectos a la medida
Si el bien ordenado retener es enajenado, el acto o contrato es nulo absolutamente por objeto ilcito
Actos que importan la transferencia del dominio, es decir ttulo traslaticio de dominio, seguido de tradicin
La norma que determina tal condicin es distinta segn si la especie retenida es o no objeto del juicio
1.- Si es el objeto del juicio, el acto o contrato que infrinja la medida precautoria adolece de objeto ilcito, conforme el Art 1464
N 4 CC
Hay objeto ilcito en la enajenacin: 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio
2.- Si no es el objeto del juicio, el acto o contrato adolece de objeto ilcito, conforme el Art. 1464 N 3 CC (tesis mayoritaria)
Hay objeto ilcito en la enajenacin: 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello
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R. Montero
Motivos:
1.- El CC y el CPC tienen 50 aos de diferencia, y an cuando embargo y medidas precautorias corresponden a conceptos distintos,
en la poca del primero dentro de la expresin embargo se incluan todo tipo de prohibiciones
El legislador configur el objeto ilcito a fin de salvaguardar efectivamente los intereses del acreedor, sea que este acte en un
juicio ejecutivo (embargo) o en cualquiera otro (retencin judicial)
An cuando hoy son claramente conceptos distintos (el embargo propio del j ejecutivo), la historia de la norma nos hace
considerarlos coincidentes
2.- Existen dos normas que nos permiten concluir que la retencin de bienes determinados produce el mismo efecto que el embargo
y, por lo tanto, genera el objeto ilcito a que se refiere el art. 1464, N 3 del C Civil
Art 681 C Civil "se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo
pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario
El embargo y la precautoria de retencin provienen de una resolucin judicial. La tradicin es una convencin por la que
extinguiendo una obligacin, se transfiere el dominio (enajena) un bien determinado
Por lo tanto una resolucin judicial con contenido prohibitivo (embargo, una retencin o una prohibicin) produce el efecto de
configurar el objeto ilcito en la enajenacin
Art 1578 N2 C Civil El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 2) Si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener el pago.
El pago es tradicin y sta, a su vez, es enajenacin. Por lo tanto, el embargo o retencin de la deuda o del pago generar el
objeto ilcito del articulo 1464 N 3, en caso que el pago tradicin se materialice
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R. Montero
Si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas especficamente distintas, no lo es menos que a la
fecha de la promulgacin del Cdigo Civil, tales conceptos no aparecan an definidos y que por embargo se entenda, adems,
toda prohibicin de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger
derechos de terceros.
Tal es el sentido en que se la emplea en el Art 1464 N 3 del Cdigo Civil cuando establece que hay objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas embargadas por decreto judicial". (Repertorio CPC, Tomo II. Pg 44).
Que, como se ve, antes de la segunda quincena de diciembre de 1932 en que el arrendatario deba efectuar el pago del ltimo
semestre del contrato, se decret en el juicio a que se ha aludido, y para llevarla desde luego a efecto, la medida precautoria de
retencin del expresado valor de $ 16.500, con lo que quedaron esos dineros afectos a los resultados del referido juicio, conforme a
los Arts 280 N 3 y 285 del CPC, sin poder disponerse de ellos sino con permiso del juez de la causa, lo contrario de lo cual hara
nula la enajenacin por ilicitud del objeto, conforme al Art 1464 N 3 del Cdigo Civil (RDJ t XXXV (1938) 2 parte, sec. 1, pgs
280-282)
Al decretarse la medida el tribunal debe designar al depositario, bajo cuya responsabilidad quedan los bienes
Art 295 CPC La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un
tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado,
cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los
dems casos determinados por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal
designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.
Decretada la retencin, dicha resolucin debe notificarse. El receptor levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la medida
de retencin sobre los bienes que deben individualizarse en ella
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retencin, atendida su naturaleza, surte sus efectos regales desde su
notificacin, aunque est apelada". (Repertorio CPC. Tomo II. pg 40)
Si los bienes retenidos consisten en dinero que se encuentran depositados en una institucin bancaria, el receptor concurre al
banco, efecta la retencin, notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del
mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado
Art 295-2 contempla la posibilidad que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el
tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores
Tambin pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al Art 507 COT
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R. Montero
Diferencias entre retencin y el derecho legal de retencin
Ambas son instituciones totalmente distintas, en cuanto a sus fuentes, efectos y la categora de resoluciones
El derecho legal de retencin es la facultad excepcional que tiene un acreedor para retener legtimamente una
cosa en su poder en garanta del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma determinada por la ley
Casos de procedencia, ejs: usufructuario (Art 800), poseedor (Art 914 CC), vendedor (Art 1826-3 y 1826-4 CC), arrendatario (Art
1937 CC), arrendador (Art 1942-2 CC), mandatario (Art 2162 CC), comodatario (Art 2193 CC),
depositario (Art 2234 y 2235 CC), acreedor prendario (Art 2401 CC), acreedor anticrtico [Art 2440
CC)
Diferencias
1.- Derecho legal, contemplado por la ley slo en casos determinados, debiendo el juez limitarse a emitir una resolucin que declare
su existencia
La medida precautoria de retencin de bienes es concedida por el tribunal en beneficio de cualquier dte, siempre que concurran
los requisitos generales y especficos que la hacen procedente
2.- Derecho legal est estructurado en el CPC como un procedimiento autnomo (Arts 545 y ss), pudiendo pedirse como medida
precautoria.
La retencin de bienes determinados es slo una medida precautoria, sin vida autnoma
3.- Derecho legal es reconocido por sentencia ejecutoriada, hace que los bienes retenidos sean considerados como hipotecados o
constituidos en prenda para efectos de su realizacin y de la preferencia.
La medida precautoria no confiere respecto de los bienes muebles una preferencia ni modifica su forma de realizacin
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R. Montero
4. Derecho legal puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles (Art 546 CPC)
La medida precautoria de retencin slo puede recaer sobre bienes muebles
5.- Derecho legal slo puede recaer sobre bienes inmuebles y muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra
en poder del acreedor
La medida precautoria puede decretarse sobre cualquiera de los bienes muebles del deudor
6.- Derecho legal siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su poder los bienes que van a garantizar su crdito
En la medida precautoria los bienes pueden quedar en manos del demandante, del demandado o de terceros.
7.- Derecho legal puede ser solicitado que sea reconocido slo por las personas que establece taxativamente el legislador y en los
casos en que sea procedente
La medida precautoria puede ser solicitada por cualquier dte, siempre que se d cumplimiento a los requisitos generales y
especficos.
8.- En el derecho legal no necesario considerar si las facultades del demandando ofrecen suficiente garanta
En la medida precautoria, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las
facultades del demandado no ofrecen suficiente garanta.
9.- El derecho legal de retencin puede ser sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarn
de las mismas preferencias que posea el bien sustituido.( Art. 547 CPC)
Los bienes afectos a una medida precautoria de retencin pueden ser sustituidos por otras cauciones, pero no se genera
preferencia alguna respecto de la caucin
10.- La resolucin que reconoce el Derecho legal de retencin es una sentencia meramente declarativa. (Art 545 CPC)
1. La retencin es sustituible, como toda medida precautoria, por una caucin suficiente (Art 301 CPC)
En el derecho legal Art 547 CPC "de la misma preferencia establecida en el Artculo anterior (prenda o hipoteca) gozarn las
cauciones legales que se presten en substitucin de la retencin
2. La precautoria de retencin, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles necesarios para responder a los resultados
del juicio (Art 298 CPC)
En el derecho legal de retencin, Art 548 CPC seala que "podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito,
restringir la retencin a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crdito mismo y
sus accesorios
3.- El derecho legal de retencin y la retencin de bienes determinados pueden ser declarados mediante un mismo procedimiento.
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R. Montero
PROHIBICION DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS Art 290 N 4 CPC
Aquella medida cautelar que tiene por objeto impedir que el demandado celebre vlidamente cualquier acto
jurdico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relacin con uno o mas
bienes muebles o inmuebles de su propiedad
En la prctica suele solicitarse como medida precautoria la "PROHIBICIN DE GRAVAR Y ENAJENAR, lo que no es
sinnimo de la medida de prohibicin, sino una especie dentro del gnero, constitudo por sta
Si bien la prohibicin de gravar y enajenar es lo habitual en materia de prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la
de celebrar actos o contratos, nominados o innominados
Si slo se solicita una prohibicin de gravar y enajenar, el ddo podra por ej. arrendar, entregar en
depsito o en comodato la cosa, ya que con ello no est enajenando (poda incluso celebrar un
contrato de cv, an cuando no podra efectuar la tradicin
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R. Montero
Casos de procedencia Art 296 CPC
La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del
juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464
del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos para que proceda la retencin son:
Para que pueda decretarse la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia del juicio, es menester
nicamente que se cumpla con el requisito general del articul 298 de este mismo Cdigo. Que no ocurre lo mismo cuando se trata
de otros bienes determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, adems de la condicin general, es
necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1 del artculo 296, o sea, que las facultades del demandado no
ofrezcan garanta". (Repertorio CPC. Tomo II. Pg. 41 y 42)
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R. Montero
Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos para que se decrete la retencin son:
Para que la medida decretada produzca efectos, es necesario distinguir la situacin del ddo y la de terceros
Respecto del demandado, no existen reglas especiales: la resolucin que decreta la medida produce efectos desde la
notificacin
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas..-
Respecto de bs muebles, no existe sistema de registro (como ocurre con los inmuebles), por lo cual no es necesaria inscripcin
alguna. El legislador opt por sistema subjetivo: el conocimiento del tercero al tiempo del contrato
Situacin de hecho: si se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con
un tercero por objeto ilcito, ser necesario acreditar que el tercero tena conocimiento de la medida
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R. Montero
Efectos de la medida de prohibicin
Fsica?
Indisponibilidad del ambas?
bien
jurdica?
Jurdica: La limitacin o restriccin jurdica es un efecto esencial de la medida de prohibicin. La prohibicin produce la
indisponibilidad jurdica transitoria de los bienes afectos a la medida
La norma que determina tal condicin es distinta segn si la especie es o no objeto del juicio
1.- Si es el objeto del juicio, el acto o contrato que infrinja la medida precautoria adolece de objeto ilcito, conforme el Art 1464
N 4 CC
Hay objeto ilcito en la enajenacin: 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio
El CPC complementa la norma Civil en el Art 296: para los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N
4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
Por lo tanto, la sola existencia del juicio no es suficiente motivo de ilicitud, es indispensable se decrete expresamente la prohibicin
Lo ilcito en el art 1464 es la enajenacin de las cosas cuya propiedad se litiga, pero la medida es ms amplia, por lo que podran
realizarse distintos actos lcitos que no implican enajenacin (arrendamiento, comodato, depsito, etc)
Sni duda Art 1464, N4 CC fue modificado por el artculo 296, por lo que cualquier acto que contravenga la medida decretada, es
sancionada por objeto ilcito. Ej la medida es la prohibicin de arrendar la cosa. Su infraccin cae en el N 4 Art 1464 CC, an
cuando ello no constituya enajenacin
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R. Montero
este artculo (296 CPC) modifica el artculo 1464 en cuanto se aplica la sancin de objeto ilcito a los actos que lo contravengan,
aun cuando no importen enajenacin, toda vez que se refiere a cualquiera prohibicin judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modific el artculo
1464, N 4, en cuanto la violacin de cual quiera prohibicin aunque no importe enajenacin acarrea objeto Ilcito". ( Avelino Len)
2.- Si no es el objeto del juicio, el acto o contrato adolece de objeto ilcito, conforme el Art. 1464 N 3 CC (tesis mayoritaria)
Hay objeto ilcito en la enajenacin: 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello
Art 296-2 CPC se refiere slo a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, aplica concepto amplio voz embargo (vista a propsito retencin)
"Respecto de los dems bienes del deudor, el citado artculo 296 no dice que la contravencin a la prohibicin que sobre ellos
recaiga acarrea objeto ilcito, pero como el inciso 1 se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificacin alcanza
tambin al N 3 del artculo 1464." (Avelino Len)
"en la expresin cosa embargada, empleada por el artculo 1464 N 3, del Cdigo Civil, se comprenden tambin, por su sentido
amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil;
consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de medidas precautorias,
mientras stas se encuentren vigentes". (Repertorio CPC. t II. pg. 44)
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R. Montero
TRAMITACION DE LAS PRECAUTORIAS
El trib que conoce del juicio en primera o nica instancia. Incluso cuando la causa se encuentre ante tribunal de 2 instancia o ante
la C. Suprema en virtud de un recurso de casacin
El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a las reglas generales y
por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan,
siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte,
quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena.
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R. Montero
La redaccin del artculo ha dado lugar a distintas y controvertidas interpretaciones respecto de la tramitacin de la solicitud de
otorgamiento de una medida precautoria (doctrina y jurisp)
El tribunal no puede pronunciarse de plano sobre la medida, sino que debe previamente darle tramitacin de un
incidente, en cuaderno separado (cuerda)
El tribunal abre un cuaderno separado, sin suspender la causa principal, y confiere traslado al demandante
Conforme esta posicin, el inciso 2 del Art 302 que permite decretarse sin previa notificacin del ddo, constituye una
excepcin a la RG.
Teora predominante inicio vigencia CPC
Esta teora no presenta diferencias con la 1 respecto de la forma de tramitacin (nc. 1 302), pudiendo el trib
conceder o denegar la medida, despus de concluida la tramitacin del incidente
La diferencia se centra en la interpretacin del inciso 2 del Art. 302 CPC: Ante peticin del ddte, y existiendo razones
graves, el tribunal puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria mientras se tramita el incidente
respectivo.
El tribunal debe pronunciarse de plano sobre la solicitud, ordenando la formacin de cuaderno separado
El tribunal no confiere traslado al ddte, quien slo tiene derecho a pedir su alzamiento despus de decretada, y en ese
evento
Slo en este caso se generara el incidente, el que se tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado
Resolucin:
Como se pide No ha lugar
En esta tesis, se pone acento en que la norma no dice que se tramita conforme a los "incidentes, sino en conformidad a las reglas
grales. Adems el concepto debe ser considerado en sentido amplio, como cuestin accesoria del juicio que requiere especial
pronunciamiento del tribunal. La audiencia NO es un elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino de su naturaleza. El
trib puede resolver de plano la cuestin accesoria, sin que por ello pierda el carcter de incidente
Como toda cuestin accesoria que no suspende el procedimiento, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado
"Las medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las: califica el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil, deben
ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, producindose el correspondiente incidente slo cuando el
afectado por ellas pide la notificacin de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que al dar
lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la peticin, acogida desde luego" C Sup. 26/07/65 R t 62, sec 1 p239
Ej. Se decreta medida prohibicin respecto de inmuebles, de plano, pero para producir efectos la resolucin y poder
ejecutarse (y configurar objeto ilcito), requiere ser notificada: entre la notificacin y la inscripcin el ddo podra enajenar
Art. 302 -2 CPC permite, en casos urgentes, solicitar que la medida se ejecute SIN PREVIA NOTIFICACIN
Excepcin de carcter transitorio, ya que slo se posterga la bilateralidad: La resolucin requiere ser notificada, dentro del plazo
que fija la ley o el tribunal, bajo sancin de quedar sin efecto
Requisitos:
1.- Razones graves
2.- Notificacin dentro plazo
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R. Montero
1. Deben invocarse razones graves: Cuestin de hecho a calificarse por el tribunal
Corresponde al peticionario, solicitarlo y acreditarlo: Ej. Juicio seguido en Stgo, pero respecto de bien que se encuentra
en Temuco
EN LO PRINCIPAL: Se decrete medida precautoria que indica
OTROS: Se decrete desde luego, sin previa notificacin de la contraria
La resolucin que autoriza ejecutar la medida sin previa notificacin debe ser notificada dentro del plazo de CINCO
das, contados desde la fecha de la resolucin
Este plazo, que es fatal, sin embargo es prorrogable por el tribunal (la norma no seala plazo mximo)
La ampliacin slo puede pedirse antes de expirar el plazo legal (normalmente mismo escrito de medida)
Incumplimiento:
Si la notificacin no se practica dentro del plazo legal o el ampliado La medida queda sin valor por el solo ministerio de la ley
Si se decreta que se lleve a efecto una medida precautoria antes de notificar a la persona contra quien se dicta, queda sin valor
dicha diligencia si no se notifica dentro del plazo legal (C. Concepcin, 04/01/ 22 G. 1922. 1 sem. N 191, p 728
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R. Montero
Las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente
exceptuados por ella, entre las que figura la del artculo 292 del cdigo de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas
precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as
lo ordenare.
Para este caso de excepcin, la misma disposicin legal agrega, que transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte
quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificacin
hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor.
(Gaceta, 1922, 1 sem, C Aps Concepcin, sec. Civil, pag. 728)
Forma notificacin
Art 302 final: La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena
Por estado diario: Forma general de practicar las notificaciones. No existe norma que disponga regla especial
Recomendacin: Pedir que el tribunal ordene la notificacin por cdula a fin de evitar interpretaciones
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R. Montero
NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION QUE CONCEDE UNA MEDIDA PRECAUTORIA
auto? Sentencia interlocutoria? Doctrina y jurisp minoritaria, pero avanzando: Recae sobre un incidente,
estableciendo derechos permanentes a favor partes
el derecho que establece la resolucin que falla la medida precautoria
se mantiene sin mutacin durante el proceso mientras no cese el
Doctrina y jurisp mayoritaria: Recae sobre un
periculum in mora que se ha procurado evitar o no se otorguen garantas
incidente, sin establecer derechos permanentes a competentes, y aun producindose tales circunstancias, no deja de
favor de las partes producir sus efectos la resolucin ipso jure, sino que es necesario una
La medida precautoria es claramente un nueva resolucin que modifique o deje sin efecto la anterior.
incidente, cuestin accesoria del juicio Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, est
condicionado a la mantencin de la situacin fctica existente a la poca
La sentencia que resuelve la medida precautoria del pronunciamiento de la resolucin, exactamente como ocurre con la
no concede derechos permanentes en favor de sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuicin de
las partes, sino de carcter transitorio (Art 301 un menor de edad. (Pereira Anabaln. La cosa juzgada en el proceso civil.
CPC) todas estas medidas son esencialmente Pg. 120. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1997)
provisionales. En consecuencia, debern hacerse
la referida resolucin declara un derecho permanente, el cual puede
cesar siempre que desaparezca el peligro que se ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la
ha procurado evitar o se otorguen cauciones medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas
suficientes. circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada
anteriormente.
La resolucin que concede una medida
precautoria no puede revestir el carcter de No obsta a la conclusin a que se llega el carcter esencialmente
sentencia interlocutoria puesto que atendida su provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo
naturaleza provisional no puede establecer Cdigo de Procedimiento; porque ese carcter se refiere, segn el mismo
derechos permanentes a favor de las partes, ni artculo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trat
de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse despus de
resuelve sobre algn trmite que deba servir de
rechazadas si con posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa
base para el pronunciamiento de una sentencia que el derecho declarado en el fallo de una precautoria carezca de
definitiva o interlocutoria. Que en consecuencia permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece la
esta resolucn constituye un auto, puesto que situacin tutelada por l, fenmeno que se observa en todo derecho que
recae sobre un trmite Fallos N 290 (1983), debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por
pg 627 sentencia judicial.(C Aps Stgo. RDJ Tomo XLIV. 2 parte. Sec 2. pg.73.
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R. Montero
RECURSOS
Si se considera que tiene naturaleza de auto: Procede en su contra el recurso de reposicin (Art 181 CPC
Adems, el recurso de apelacin, subsidiarioa (Art 188 CPC)
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 158 del C.P.C. la resolucin que concede y/ o mantiene una medida precautoria
tiene el carcter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia de lo anterior, para
impugnarla por la va ordinaria de la apelacin debe hacerse en forma subsidiaria de la solicitud de reposicin, para el caso de que
sta no fuere exitosa, todo ello por mandato del artculo 188 del mismo Cdigo(C Aps Stgo 17.03.1995. tomo XCII. N 1 pg 13)
Recurso de queja y de casacin, (forma o en el fondo)? No seran procedentes. Slo proceden contra sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan
imposible su continuacin
Si se considera sentencia interlocutoria de 1 grado Procedera recurso de apelacin directa (Art 187)
Reposicin? No procedera (Art 181), ya que ste slo procede contra autos y decretos y excepcionalmente en contra
d einterlocutorias, cuyo caso no sera ste
la resolucin que pone termino a la tramitacin de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede
aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artculo 188 del CPC, la cual condiciona la
interposicin del recurso de apelacin en contra de un auto o de un decreto al ejercicio, por va principal, del recurso de reposicin.
( C. Apelcs Stgo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2. pg. 73.)
Recurso de queja y de casacin (forma o en el fondo)? No seran procedentes, ya que no ponen termino al juicio o
hacen imposible su continuacin
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R. Montero
ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Art 301 CPC, las medidas precautorias debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se
otorguen cauciones suficientes".
PROVISIONALES Pueden ser decretadas cuando concurre el Fumus boni iuris y el periculum in mora
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R. Montero