FILIACIN

Mara Victoria Fam

General Roca
Abril de 2013
1. Los cimientos del rgimen filial
LEY 23.264
Equiparacin de las filiaciones (art. 240, C.Civ.)
Respeto por la verdad biolgica
=
DERECHO A LA IGUALDAD (NO DISCRIMINACIN)
DERECHO A LA IDENTIDAD Y A LA VERDAD
Proyecto de Reforma
VOLUNTAD
PROCREACIONAL
+
INTERS SUPERIOR DEL
NIO
 2. ACCIONES DE
EMPLAZAMIENTO FILIAL
 RECLAMACIN DE FILIACIN
(ART. 254, C.CIV)

MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL

ART. 252: NECESIDAD DE DEJAR SIN EFECTO

UNA FILIACIN ANTERIORMENTE
ESTABLECIDA (FILIACIN BINARIA)
Legitimacin activa Legitimacin pasiva Plazo de caducidad
HIJO Sin plazo: en todo
tiempo
-------------------------- ---------------------------
HEREDEROS DEL HIJO a) No caduca si el hijo
a)Continuar la accin MATRIMONIAL: muere siendo menor de
iniciada por el hijo LITISCONSORCIO edad o incapaz
PASIVO NECESARIO b) Si el hijo muere
b) Iniciar por s la accin MADRE Y PADRE siendo mayor de edad y
si el hijo muere siendo capaz, caduca a los 2
menor o incapaz aos desde que alcanz
EXTRAMATRIMONIAL: la mayora de edad o la
c) Iniciar la accin si el MADRE O PADRE plena capacidad
hijo muere antes de los O c) Si el hijo muere
2 aos desde que MADRE Y PADRE siendo mayor y capaz
alcanzase la mayora de durante el segundo ao
edad o la plena siguiente al
capacidad o durante el * herederos del padre descubrimiento de las
segundo ao siguiente al y/ o madre pruebas que permitan
descubrimiento de las reclamar la filiacin, la
pruebas en que deba accin caduca al
fundar la demanda. completarse ese plazo
de 2 aos
IDEM Proyecto: reduce el plazo a un ao
 a) Legitimacin activa y capacidad
procesal del menor de edad
Representacin de la madre/ padre
Representacin autnoma del Ministerio
Pblico (ley 24.946, art. 54 inc. a: entablar las
acciones pertinentes, ya sea en forma
autnoma o junto con los representantes
necesarios)
Menor adulto (art. 286)
Y antes de los 14 aos? (art. 27, ley
26.061)
Tutor especial o Abogado del nio?
 CSJN, 26/10/10, G., M. S. c/ J. V., L.
Padre procesado por abuso sexual
Fijacin de rgimen de visitas asistido
Nias de 10 y 7 aos
Se manda a dictar una nueva resolucin y se le hace
saber al magistrado de grado que deber designarles
un letrado especializado en la materia para que las
patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo , su
derecho a participar en el proceso Ello, sin dudas
asegurar su participacin en calidad de parte, y bajo
la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda
vez que no puede desconocerse, en el marco del
acceso a una tutela judicial efectiva, que las nias
tambin tienen derecho a peticionar; mxime, cuando
pueden existir intereses contrapuestos con sus
progenitores (dictamen del Procurador)
 CSJN, 23/06/12, M., G. c/ P., C. A.
Menor impber que designa abogado
las prescripciones de la ley 26.061 deben ser
interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo
a nuestra legislacin de fondo. En este sentido, las
disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la
capacidad de los menores no han sido derogadas por
la ley de proteccin integral. En consecuencia, de
acuerdo con este rgimen de fondo, los menores
impberes son incapaces absolutos, que no pueden
realizar por s mismos actos jurdicos, como sera la
designacin y remocin de un letrado patrocinante, as
como la actuacin por derecho propio en un proceso, en
calidad de parte.
Diferencia con el caso anterior: no fueron los menores
sino el magistrado interviniente quien procedi6 a
nombrar el patrocinio letrado requerido
 La solucin del Anteproyecto
ART. 677: Representacin. Los progenitores pueden estar
en juicio por su hijo como actores o demandados. Se
presume que el hijo adolescente -13 aos- cuenta con
suficiente autonoma para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores, o de manera
autnoma con asistencia letrada.
ART. 678: Oposicin al juicio. Si uno o ambos progenitores
se oponen a que el hijo adolescente inicie una accin civil
contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en
el proceso con la debida asistencia letrada, previa
audiencia del oponente y del Ministerio Pblico.
ART. 679: Juicio contra los progenitores. El hijo menor de
edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Es decir
Si el hijo no cuenta con madurez suficiente y
ostenta una filiacin unilateral, ser representado
por el progenitor titular de la responsabilidad
parental
Si carece de filiacin, ser representado por un
tutor ad litem o el Ministerio Pblico
Si goza de tal madurez suficiente la que se
presume a partir de los 13 aos- podr accionar por
s conjuntamente con su progenitor (conf. art. 677,
Cd. Civ.) o por s solo contra uno o ambos
progenitores, contando con la asistencia de un
letrado patrocinante y sin necesidad de
autorizacin judicial (art. 679).
 Los Herederos
SUCESORES AB INTESTATO O
TESTAMENTARIOS
Naturaleza del derecho
Iure hereditatis? (Belluscio, Borda,
Fanzolato: transimisn mortis causae
porque slo la pueden ejercer tras la
muerte)
Por derecho propio? (Zannoni, Azpiri,
Mndez Costa: nace con motivo del
fallecimiento, es una consecuencia del
carcter intransmisible e inherente a la
persona de las acciones de estado
 Otros legitimados
Progenitores
S en caso de emplazamiento matrimonial
No frente al extramatrimonial (basta el
reconocimiento, que no requiere la anuencia
del hijo: s p.ej. en Italia, Cuba, Espaa, Costa
Rica donde el reconocimiento no es unilateral)
Acreedores del hijo y de los herederos?
Cesionarios de derechos hereditarios?

Se trata de acciones inherentes a la

persona
 Otros?
P.ej.: parientes de desaparecidos cuando
los supuestos hijos se niegan al examen
gentico
DERECHO A LA VERDAD Y DERECHO A LA
IDENTIDAD
No es inconstitucional el art. 254 en
cuanto limita la accin al hijo y los
herederos
Es inconstitucional por omisin el
ordenamiento jurdico al no prever otras
acciones no emplazatorias
 La legitimacin pasiva y los
sucesores
Cm. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2,
21/08/08
En primera instancia se desestim la
legitimacin activa de la representante legal
de los nios para solicitar la apertura de la
sucesin a los fines de determinar los
legitimados pasivos en la accin de
reclamacin de paternidad.
El supuesto padre haba fallecido sin dejar
herederos forzosos, habindole sobrevivido
solamente sus parientes colaterales.
 Al denegar la Magistrada la apertura del proceso sucesorio y
supeditar el archivo del juicio de filiacin hasta que la
desestimacin de aqul adquiera firmeza, las resoluciones
que se pretenden impugnar tambin vulneran el derecho de
defensa en juicio y, consecuentemente, el acceso a la justicia
(), pues la nica posibilidad que tienen I. S. y M. M. S. B.
para promover la accin filiatoria -que le permitir obtener
su emplazamiento en el estado de familia que le
corresponde- es que se determine judicialmente quines
revisten la calidad de herederos del alegado como progenitor
biolgico -futuros legitimados pasivos en el juicio de
filiacin-, identificacin sta que resulta imprescindible y sin
la cual esta accin no podr promoverse, vedndosele de
esta manera el acceso a la jurisdiccin para obtener el
anhelado emplazamiento filial....
la alegada falta de legitimacin activa para promover el
sucesorio, en modo alguno puede constituir un obstculo
para negar a estos nios el emplazamiento en el estado de
familia que les corresponde, pues no hay norma procesal que
pueda anteponerse al derecho superior a su identidad.
 Miscelneas del proceso

Reglas sobre competencia

Alimentos provisorios (antes o
durante)
Alimentos a la mujer embarazada
Medidas cautelares
Prueba
 Reglas sobre competencia
CSTucuman, Sala Civ. y Penal, 06/04/04, L. M. R. c. T.R.B.
el carcter operativo de las normas de la CDN permite
admitir el reconocimiento de competencia al juez del
domicilio del menor para entender en la accin que ejercita
para reclamar su filiacin, y hacer efectivo el derecho de
tener un nombre y conocer a sus padres, integrativo de su
derecho a la identidad Si tanto la progenitora como el
menor se domicilian dentro del mbito de la Provincia de
Tucumn, disponer que la contienda tramite en otra
jurisdiccin, en orden al domicilio del demandado,
redundara en indudables perjuicios de orden prctico para
la adecuada tramitacin del juicio. () El criterio
interpretativo que se postula facilita el acceso a la
jurisdiccin, garantizando de modo ms eficaz el inalienable
derecho que toda persona tiene a una filiacin reconocida,
toda vez que permite defender el inters derivado del
derecho de familia ante el juez del domicilio del menor.
 Proyecto de Cdigo
ARTCULO 581.- Competencia. Cuando
las acciones de filiacin sean ejercidas
por personas menores de edad o con
capacidad restringida, es competente
el juez del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio del
demandado, a eleccin del actor.
ALIMENTOS A LA MUJER
EMBARAZADA
FUNDAMENTOS
Art. 70, C. Civil
Derecho a la vida, salud,
desarrollo del nio (CDN)
Nutricin adecuada durante
embarazo y la lactancia
(art. 12, CEDAW)
La proteccin del nio se
extiende a la madre durante
el embarazo (art. 75 inc. 23,
CN y ley 26.061, art. 18 y
37).
 Contenido de la obligacin
alimentaria
Qu comprende?
NECESIDAD DE REINTERPRETAR EL
ART. 267 C. CIV.
Alimentacin
Asistencia mdica
Gastos del parto
Apoyo psicolgico

NECESIDADES IMPOSTERGABLES DEL

BENEFICIARIO (art. 375, C.Civ.)
Una aclaracin previa
Distincin segn exista o no
matrimonio entre los progenitores

Si hay matrimonio: reclamo por

derecho propio (arts. 198 y 231,
CCiv.)
Sin embargo
 Trib. Flia. n 5, Rosario, G., B. P. v. M., H. H.
s/alimentos, 6/08/08
La fijacin de los alimentos pese al matrimonio
entre las partes- se fund en la relacin parental
Alimentos al hijo, no a la cnyuge
Obligacin del marido: la ley presume que es el
padre del hijo (art. 243, C.Civ.)
Se la admiti en carcter de medida cautelar
innovativa
Se fija como cuota alimentaria provisional a
favor de la persona por nacer y en su carcter de
representante legal lo percibir su madre, el
equivalente al 20% de los haberes con ms
salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra
bonificacin que perciba el demandado.
 Legitimacin activa
Quin puede pedirlos?

La madre = representante de la
persona por nacer (art. 57, inc. 1, CCiv)
Ministerio Pblico (art. 272, C. Civ. y
art. 54, ley 24.496)
Otros representantes (curador de la
madre = tutor del nio, conf. art. 480, C.
Civ.)
Otros parientes (art. 272, C. Civ.)
 NATURALEZA JURDICA
Medida cautelar

Peligro en la demora: se presume

Trib. Flia. n 5, Rosario, G., B. P. v. M., H. H.
s/alimentos, 6/08/08
El peligro en la demora est nsito en la situacin
excepcional de gravidez de la madre y abandono del
marido y padre del nasciturus, con lo cual el despacho
favorable de la medida resulta necesaria para llevar
adelante el embarazo, contar con la Obra Social para
afrontar los gastos que el mismo demanda y todos los
atinentes al parto.
 QU DEBE PROBARSE?
VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Convivencia entre las partes a la poca de la
concepcin (art. 257, CCiv)
Posesin de estado (art. 256, CCiv)
Reconocimiento a travs de instrumentos pblicos
o privados (art. 248, inc. 2 y 3, Cciv)
Relaciones ntimas entre las partes
PRUEBA BIOLGICA = Tipificacin de ADN prenatal
Biopsia corinica (muestra de vellosidades
coriales = tejido de la parte externa del saco en
que se desarrolla el feto, a partir de la sem. 11)
Amniocentesis (muestra de lquido amnitico,
desde los 3 da de gestacin)
Ambos son riesgosos actualmente
 Jurisprudencia nacional
Trib. Coleg. Flia. n 1, La Plata, 23/12/2002
El presunto padre abandona el hogar. La mujer,
en una situacin de total desamparo, en
representacin de los gemelos por nacer, pidi
alimentos provisorios basados en el 375 C.C.
Se acredita la verosimilitud del derecho con la
prueba de la convivencia con el demandado
durante la poca de la concepcin
Se fijan como alimentos provisorios a favor de
los hijos por nacer en el equivalente del 10%
percibido en todo concepto por el demandado
 Juz. Civ. Resistencia, 29/4/2003, A. R. C
c/ W. J.
MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
Que dentro de las 24 hs. se dispusiera la
contratacin de un sanatorio y la asistencia
parto, bajo apercibimiento pasar a la
justicia penal y aplicar sanciones
conminatorias (art. 666, cciv.).
En caso de incumplimiento, se orden la
internacin a cargo del presunto padre
Se fija como cuota provisoria el 30 % de los
haberes del demandado.
Se impone caucin juratoria de la madre
por los daos que pudiese irrogar la medida
 DERECHO COMPARADO
DURANTE EL EMBARAZO
El Salvador, Paraguay, Ecuador,
Colombia, Per, Repblica
Dominicana, Panam
RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CON
POSTERIORIDAD AL PARTO
Reembolso de gastos realizados
durante el perodo del embarazo y
parto (Francia, Suiza, Espaa,
Alemania, Costa Rica, Cdigo de
Familia de Bolivia)
 EJEMPLOS
C. de Familia El Salvador (art. 249): toda mujer
embarazada tiene derecho a exigirle alimentos al
padre de la criatura, definida la paternidad. Debe
pagar los tres meses siguientes al parto, incluidos los
gastos del parto
Cdigo Civil suizo, art. 295: en el ao del nacimiento
del hijo, la madre puede demandar al padre o a sus
herederos para que se la indemnice por los gastos del
parto, los gastos de mantenimiento de al menos las
cuatro semanas antes del nacimiento o las ocho
semanas despus de ste y otros gastos ocasionados
por el embarazo y el parto, incluido el ajuar del nio.
Por razones de equidad, el juez puede otorgar en todo
o en parte esta indemnizacin aun si el embarazo
hubiera finalizado prematuramente.
 ALIMENTOS AL HIJO
NO RECONOCIDO
DERECHO COMPARADO
CCiv. Portugal (1821)
CCiv. Suiza (283)
CCiv. Espaa (128)
CCiv. Catalua (100)
Ley Alimentos 143
Nicaragua (18)
CNyA Ecuador (131)
Ley 19.585 Chile
LEGITIMACIN ACTIVA
dem (madre, parientes, representantes,
Ministerio Pblico)
La accin del Ministerio Pblico se
refuerza por el art. 255 Cciv.

CONTENIDO Y CARCTER
Son provisorios (art. 375, Cciv.)
Necesidades impostergables
Esencialmente modificables (la
decisin no causa estado)
 NATURALEZA JURDICA
Medida cautelar o tutela
anticipada?

Dificultad: la tutela anticipada exige una

verosimilitud calificada

Inters superior del nio
Naturaleza especfica (Grosman)
Se distingue de las cautelares porque no busca el
cumplimiento de la sentencia de filiacin
Se distingue de las autosatisfactivas porque se
relaciona con un expediente principal (la filiacin)
 PELIGRO EN LA DEMORA?
DERECHO DEL NIO AL DESARROLLO
VS.
SEGURIDAD JURDICA + PROPIEDAD
las necesidades alimentarias son impostergables, y si
bien al obligarse a su cumplimiento slo en base a
indicios se corre el riesgo razonable que afronte la
obligacin de alimentos quien en definitiva quiz no
sea el progenitor de la alimentada, de no adoptarse esta
medida precautoria o de urgencia se afronta un riesgo
mucho mayor, pues la falta de satisfaccin de
necesidades bsicas de los nios (de eso se trata la
obligacin alimentaria) puede afectarlo el resto de su
vida (C. Civ. Com. y Garantas Penal Zrate-Campana,
8/8/2006, C., C. v. V., N. A.,)
 QU DEBE PROBARSE?
Convivencia o relaciones ntimas
Posesin de estado
Reconocimiento por instrumento pblico
o privado
PRUEBAS BIOLGICAS
NEGATIVA A REALIZAR PERICIAS (ley
23.511, art. 4)

Valor de la negativa: indicio o presuncin?

 para considerar la verosimilitud del vnculo en virtud
del cual se peticionan los alimentos, pueden tenerse en
cuenta las distintas actitudes que el emplazado
adoptara ante el reclamo. resulta determinante a
dicho efecto la insistente negativa del demandado a
acceder a la realizacin de las pruebas biolgicas. Por
ello no puede desconocerse tanto el apercibimiento
dispuesto por el primer sentenciante en cuanto a la
consecuencia jurdica que trae aparejada la falta de
colaboracin respecto de la realizacin de la prueba
biolgica, como lo dispuesto por el art. 4 de la ley
23.511 (C. Nac. Civ., sala K, 3/2/03, C. T., M. D. v.
S., A.)
no slo se cuenta con la prueba testimonial rendida en
autos para juzgar la verosimilitud del derecho , de
por si eficaz para demostrar la existencia de relaciones
sentimentales entre el demandado y actora, sino
tambin la insistente negativa del demandado a
acceder a la realizacin de pruebas biolgicas atinentes
para el caso y a las cuales la actora en representacin
de su hijo menor ha solicitado (C. Apel. Civ., Com. y
Minera San Juan, sala I, 18/4/08, V., E. R. c. G., A. R.)
 Momento en que debe interponerse la
demanda durante o antes del juicio?
Antes: necesidad de fijar un plazo
10 das? o ms?

Exigencia de contracautela? (C. Belluscio)

Art. 376, CCiv: el que recibe los alimentos no
podr ser obligado a prestar fianza o caucin
alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese
revocada.

Duracin de la cuota: cesacin ipso iure

Devolucin de lo percibido?
Daos y perjuicios? (dolo, mala fe)
 Proyecto de Cdigo Civil
ARTCULO 586.-. Alimentos provisorios.
Durante el proceso de reclamacin de la
filiacin o incluso antes de su inicio, el juez
puede fijar alimentos provisorios contra el
presunto progenitor, de conformidad a lo
establecido en el Ttulo VII del Libro
Segundo.

ARTCULO 665.- Mujer embarazada. La

mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la
prueba sumaria de la filiacin alegada.
Medidas cautelares en el
proceso
 Medidas cautelares patrimoniales
REQUISITOS
Verosimilitud del derecho invocado
Peligro en la demora
Podr exigirse la prestacin de una
contracautela juratoria o real, segn las
circunstancias del caso

OBJETIVO
evitar que el heredero aparente que entr en
posesin de la herencia, disponga de los bienes
que integran el acervo sucesorio
 CNCiv., sala C, 8/8/06, M., M. E. v. M. P., J. y otros
Confirm la prohibicin de innovar, ms la suspensin
del proceso sucesorio testamentario en trmite
de los elementos hasta ahora incorporados (entre ellos
el resultado del estudio de ADN), el tribunal estima
que en el caso surge acreditado prima facie el derecho
invocado por la accionante las medidas cautelares en
cuestin lejos estn de ser arbitrarias ya que se fundan
en el derecho vigente y tienen apoyatura en las
probanzas hasta ahora colectados Finalmente y en lo
que hace a la falta de contracautela, habida cuenta que
hasta que no se demuestre lo contrario, la verosimilitud
del derecho que aporta el estudio de ADN ut supra
mencionado es muy significativa, es dable establecer
como contracautela una caucin juratoria que se
entiende prestada con la firma del escrito que da origen
a esta incidencia.
 Medidas sobre los restos mortales
PROHIBICIN DE INNOVAR
preservar los restos mortales del pretenso
padre para la realizacin de las pruebas
genticas (CNCiv., sala K, 23/6/98, S. M., O.
S. v. S., E. A. s/sucesin ab intestato)
se requiere verosimilitud
el peligro en la demora surge de la naturaleza
de la medida
PRUEBA ANTICIPADA
Se tuvieren motivos justificados para temer
que la produccin de sus pruebas pudiera
resultar imposible o muy dificultosa en el
perodo de prueba (ART. 326, CPCC)
CCiv. y Com. Bell Ville, 5/9/00, F., A.S. en repr. de su hija N.
S. F. c/ Sucesores reconocidos de F.O.S s/ filiacin
Resulta evidente que el peligro en la demora existe
potencialmente, como riesgo cierto, no slo porque el
transcurso del tiempo dificulta la tarea encareciendo su
complejidad y costos, sino tambin porque el cadver del
progenitor alegado no se encuentra en modo alguno cubierto
de la posibilidad de sufrir la produccin de hechos de la
naturaleza o actos humanos, que frusten la realizacin de la
medida.
C. Apel. Civ., Com., ContAdm., y de Fam. Villa Mara,
15/05/2003, B., M. C. c. A., R.
el requisito fundamental para el despacho favorable de
medida de prueba anticipada, es la acreditacin del peligro en
la demora. No es necesario justificar que la prueba no se
pueda diligenciar posteriormente, bastando probar la dificultad
sobreviniente de la produccin Tratndose de una pericia a
practicar sobre restos cadavricos, resulta evidente que
dicho peligro existe potencialmente, como riesgo cierto.
 PRUEBAS GENTICAS

VALORACIN DE LA NEGATIVA

Art. 4, 23.511: ....la negativa a someterse a

los exmenes y anlisis necesarios
constituir indicio contrario a la posicin
sustentada por el renuente.

Inconstitucionalidad de la ley (B. Campos)

 El valor de la negativa

*INDICIO (Di Lella, Mndez Costa, Mizrahi,

Medina, Mazzinghi, Midn, etc.)
*PRESUNCIN (Zannoni, Azpiri, Grosman,
Arianna, Borda, Dutto, Kielmanovich, Solari,
etc.)
 Proyecto de reforma
ART. 579: Prueba gentica. En las acciones
de filiacin se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genticas, que pueden ser
decretadas de oficio o a peticin de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba
gentica a alguna de las partes, los estudios
se pueden realizar con material gentico de
los parientes por naturaleza hasta el segundo
grado; debe priorizarse a los ms prximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el
juez valora la negativa como indicio grave
contrario a la posicin del renuente.
 Negativa de los herederos

El art. 4 de la ley 23.511 no distingue

Art. 356 inc. 1 CPCCN: Los sucesores
universales no estn obligados a
reconocer o negar categricamente
cada uno de los hechos expuestos en
la demanda, quienes podrn reservar
su respuesta definitiva para despus
de producida la prueba
 Tesis que afirma la necesidad de
distinguir ambos supuestos
El padre se niega porque sabe de la
relacin (los herederos pueden no saber)
La continuacin de la "persona" del
causante no importa el automtico
conocimiento de todo lo que el causante
conoci en vida
El art. 356 del CPCC autoriza la respuesta
en expectativa para una vez producida la
prueba
 Tesis que sostiene que no
cabe distincin alguna
El art. 4 no distingue
El art. 356 inc. 1 no exime al sucesor de
reconocer o negar los hechos expuestos
en la demanda, sino que lo difiere a la
oportunidad de producirse la prueba.
Teora de las cargas probatorias
dinmicas
Ponderacin de derechos: el derecho a la
identidad tiene un mayor peso que la
libertad de intimidad de los sucesores
 Voces jurisprudenciales
SCJ, San Juan, Sala I, 1/8/07, B. A. N. c. Suc. M.
J. H.
Dej sin efecto la sentencia que acogi la
demanda de filiacin extramatrimonial con
fundamento en la negativa de los hermanos
Es inaplicable el indicio previsto en el art. 4 de la
ley 23.511 pues, el supuesto contemplado en la
citada norma juega para el supuesto padre
renuente vivo, y no para sus parientes mxime
cuando, en este ltimo caso el actor tiene la
posibilidad de realizar los exmenes biolgicos
sobre los restos mortales del presunto padre.
 CNCiv, sala H, 18/6/12, H., J. C. c/ H., J. y otros s/
impugnacin paternidad y reconocimiento de la
paternidad
Es justo que alguien que busca desesperadamente su
identidad no pueda hacer nada frente a la renuencia de
sus contendientes para lograr descorrer el velo que tuvo
durante casi toda su existencia? Pareciera que la ley en
este sentido fue muy sabia al imponer una sancin legal
derivada de una presuncin, que en todo caso, siempre
podra haber sido rebatida por medio de otras pruebas por
los accionados; sin embargo, ellos aqu no lo hicieron.
Entiendo que estamos en presencia de una situacin
donde el inters social y el orden pblico se imponen en
las declaraciones de paternidad, por lo que trascienden los
derechos de los accionados. Adems, de decidir lo
contrario, se premiara a los litigantes renuentes, sobre
todo cuando estos se opusieron sin causa, para colocar en
un estado de indefensin al reclamante.
 Proyecto de reforma del Cdigo Civil
ART. 580: Prueba gentica post mortem. En
caso de fallecimiento del presunto padre, la
prueba puede realizarse sobre material
gentico de los dos progenitores naturales de
ste. Ante la negativa o imposibilidad de uno
de ellos, puede autorizarse la exhumacin del
cadver. El juez puede optar entre estas
posibilidades segn las circunstancias del
caso.
NO SE APORTA UNA SOLUCIN
CONCRETA
Y LOS DEMS SUCESORES?
Obligatoriedad de las
pruebas biolgicas

INDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
LIBERTAD DE
INTIMIDAD
 CSJN, G. R. de P., E. E. y otros s/ sustraccin
de menores de 10 aos, del 11/08/2009
Constitucionalidad del secuestro de objetos personales
tras el allanamiento del domicilio
la diligencia cuya realizacin se cuestiona, no se revela
como una medida que afecte sustancialmente los
derechos invocados por el apelante, toda vez que existen
indicios suficientes que avalan su produccin, guarda
inmediata vinculacin con el objeto procesal materia de la
causa, resulta propia del proceso de investigacin penal,
aparece como idnea para alcanzar la verdad material de
los hechos investigados y porque, adems, ni siquiera
involucra accin alguna del apelante, en tanto las
muestras a utilizarse en el examen de ADN han sido
tomadas a partir de una recoleccin de rastros que si bien
pertenecen a su cuerpo, al momento de incautarse, se
hallaban desprendidos de l.
Ley 26.549 (2009)
 La jurisprudencia civil
Trib. de Flia. n 5, Rosario, 28/05/04, B., F c/ D.
P., R. s/ medida preparatoria
Se dispuso librar un mandamiento para que el
Oficial de Justicia, previa certificacin de la identidad
de los involucrados, se presentara en el domicilio
materno a fin de instarla a concurrir junto a su hija
menor al Instituto de Gentica del Litoral a fin de
realizar los exmenes de ADN mediante muestras de
hisopado de mucosa bucal (...) hacindole saber que
en caso de negativa se faculta a hacer uso de la
fuerza pblica para cumplir la medida que en su caso
deber ser personal femenino y facultndose a
allanar domicilio si fuera estrictamente necesario.
 SCBA, 27/08/2008, F., S. B. c/ G., G. D. s/
filiacin (disidencia de Pettigiani)
Confirm la paternidad ficta de la nia atribuida al
demandado y, de ser requerido por la actora a los 18 aos,
dispuso complementariamente una medida tendiente a la
concreta determinacin de la verdadera identidad de
origen de la nia, consistente en la efectiva realizacin -
eventualmente compulsiva- de la prueba biolgica.
La decisin har cosa juzgada material, aunque este
ltimo carcter quedar sujeto a condicin resolutoria
El resultado que arroje la prueba, de ser positivo , no
producir efecto modificatorio alguno respecto del estado
actual de la causa, salvo la declaracin de que la
paternidad ficta ha adquirido el carcter de
biolgicamente comprobada ... En caso contrario, operar
el cumplimiento de la condicin, resolvindose la
paternidad atribuida.
 Sistemas de reconocimiento provocado
LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE, Costa Rica (ley
8101, 2001): trmite administrativo
LEY 28.457 DE PER (2005): Proceso especial JUDICIAL
para la indagacin de la paternidad extramatrimonial
LEY 39 DE PANAM (2004): Sistema mixto

IDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
DEFENSA EN
JUICIO
CSJ Per, 13/08/07, expte. n 1699-2007

Se elevan los autos en consulta porque

un tribunal inferior considera inaplicable
la ley 28.457
Se alega que la ley vulnera el derecho a
la libertad y el debido proceso
La Corte evala los derechos en juego,
ponderando tambin el derecho a la
identidad y el derecho al nombre
la ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de
sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza.
Lo que se evala es su conducta ante un medio
probatorio que resulta determinante, y que dara solucin a
la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental
a la identidad y al nombre de la persona (...) Si bien es
cierto el derecho a la libertad es fundamental y debe ser
protegido, ste al igual que todos los derechos puede ser
regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se
opongan o relacione con otros derechos....
En cuanto al debido proceso, no se aprecia su afectacin,
toda vez que el demandado tiene la posibilidad de oponerse
a dicho mandato y someterse a la prueba del ADN para
demostrar su negativa (...) El hecho que el proceso se base
en la prueba del ADN se ampara en que dicho medio
probatorio (...) es considerado cientficamente
determinante para dilucidar el caso materia de la
demanda.
OPERATIVIDAD DEL ART. 255
ART. 255 C.C.: En todos los casos
en que un menor aparezca
inscripto como hijo de padre
desconocido, el Registro Civil
efectuar la comunicacin al
Ministerio Pblico de Menores,
quien deber procurar la
determinacin de la paternidad y
el reconocimiento del hijo por el
presunto padre. En su defecto
podr promover la accin judicial
correspondiente si media
conformidad expresa de la madre
para hacerlo.
 El rol del Registro Civil

No se determina la forma en que

deber hacerse la comunicacin
No hay un sistema de control
estatal para garantizar la
operatividad del art. 255

Se requiere personal
especializado
 Art. 12, Decr. 415/06 (ley 26.061)
En todos los casos en que se proceda a inscribir a un nio o
nia con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro
Civil deber mantener una entrevista reservada con la
madre en la que se le har saber que es un derecho humano
de la persona menor de edad conocer su identidad; que,
declarar quin es el padre, le permitir a la nia o nio
ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestacin
no privar a la madre del derecho a mantener la guarda y
brindar proteccin. A esos efectos, se deber entregar a la
madre la documentacin en la cual consten estos derechos
humanos del nio, pudiendo el funcionario interviniente, en
su caso, solicitar la colaboracin de la autoridad
administrativa local de aplicacin correspondiente, para que
personal especializado ample la informacin y la asesore.
Asimismo se comunicar a la presentante que, en caso de
que mantenga la inscripcin con padre desconocido, se
proceder conforme lo dispone el artculo 255 del C. C.
 El rol extrajudicial del Ministerio
Pblico
Obligatoriedad de comparecencia de
la madre
Mayora:
Es facultativa en resguardo de su
intimidad
Minora:
Es una carga pblica
Debe brindar toda la informacin para
localizar al padre
Derecho a la identidad vs. intimidad
 Y del padre?
Es una carga pblica: citacin bajo
apercibimiento de ser conducido por la
fuerza pblica
Trabajo interdisciplinario para obtener el
reconocimiento
Se labra un acta
Acceso a prueba gentica en forma
gratuita extrajudicialmente
 El rol del Ministerio Pblico
ante el proceso
podr promover la accin judicial

FACULTAD O DEBER DE ACCIONAR?

si media conformidad expresa de la madre

No resultaba del proyecto original
La madre es litisconsorte (Zannoni, Borda,
Belluscio, etc.)
La madre no es litisconsorte (Azpiri)
 I. Madre que presta conformidad y
luego se arrepiente
IDENTIDAD VS. INTIMIDAD
CNCiv., Sala M, 22/07/91, R. c. O., LL-1991-E-434
Defensor de Menores de Cmara: ...no puede aceptarse que el
derecho de la madre a prestar o no el consentimiento pueda
ejercerse de manera caprichosa, dndolo y luego denegndolo
a su arbitrio (...) A toda la comunidad le interesa proteger y
garantizar el derecho de un hijo a conocer la identidad de su
padre; es por ello que una vez habilitada la instancia por el
consentimiento de la madre, el Ministerio Pblico deber seguir
las acciones hasta su culminacin. De lo contrario se estara
posibilitando que cualquier presin o beneficio ofrecido a la
madre por el presunto padre o un tercero pudieran echar por
tierra las actuaciones y dejar de esa forma desprotegidos los
derechos del menor....
 CNCiv., Sala B, 16/08/1996, Minist. Pbl. de
Menores y otro c. F., P. H.

Desistimiento materno durante el transcurso

del proceso
Una vez prestada la conformidad de la madre
(...) el desistimiento posterior de aqulla no
paraliza la accin.
derecho a la identidad del nio: prevalencia de
la realidad biolgica sobre la voluntad creadora
del vnculo
el reconocimiento de un hijo constituye un
acto jurdico de carcter individual y unilateral
que no requiere el consentimiento materno
 II. Madre que no presta el
consentimiento

PUEDE INICIARSE
IGUALMENTE LA ACCIN?

No se conocen antecedentes
favorables
El derecho a la identidad del hijo
puede quedar en manos de la madre?
 Cm. 2 Civ. y Com., Sala I, La Plata,
29/12/1997, A.,M. del C. y otros
Si bien es cierto que segn el art. 255 del CCiv., la
indagacin de la relacin paterno filial obra con
carcter de una obligacin sobre el Ministerio
Pblico, pues en caso contrario estaramos frente a
una norma llena de buenos propsitos pero
inoperante, no lo es menos que no se trata de
facultades absolutas del representante de los
menores, sino que para poder intentar la accin de
estado de emplazamiento filial, el precepto impone
la conformidad expresa de la madre en tal sentido.
Por lo tanto, corresponde ordenar la
comparecencia de la madre de los menores al
despacho de la asesora de menores, a fin de que
sta pueda ejercitar las facultades que le confiere
el art. 255
 Proyecto de Cdigo
ART. 583. En todos los casos en que un nio o nia
aparezca inscripto slo con filiacin materna, el Registro
Civil debe comunicar al Ministerio Pblico, el cual debe
procurar la determinacin de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines,
se debe instar a la madre a suministrar el nombre del
presunto padre y toda informacin que contribuya a su
individualizacin y paradero. La declaracin sobre la
identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias
jurdicas que se derivan de una manifestacin falsa. Antes
de remitir la comunicacin al Ministerio Pblico, el jefe u
oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle
sobre los derechos del nio y los correlativos deberes
maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley
especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al
Ministerio Pblico para promover accin judicial.
 El valor probatorio de la
posesin de estado
Art. 256, CC: la posesin de estado
debidamente acreditada en juicio tendr el
mismo valor que el reconocimiento expreso,
siempre que no fuere desvirtuado por prueba
en contrario sobre el nexo biolgico.
Elementos tradicionales: nomen, fama y
tractatus
En la actualidad basta el tractatus
La sola posesin de estado no tiene efectos
emplazatorios: se requiere la sentencia
Se mantiene en el Proyecto (art. 584)
 Convivencia y presuncin de
paternidad
Art. 257, CC: El concubinato de la madre con
el presunto padre durante la poca de la
concepcin har presumir su paternidad, salvo
prueba en contrario.

PRESUNCIN JUDICIAL NO LEGAL

LA PATERNIDAD NO SE DETERMINA DE
PLENO DERECHO: SE REQUIERE LA
SENTENCIA
Se mantiene en el Proyecto (art. 585)
 ACCIONES DE
DESPLAZAMIENTO DE ESTADO
a) Negacin de la paternidad matrimonial
b) Impugnacin preventiva de la paternidad
c) Impugnacin de la paternidad
matrimonial
d) Impugnacin de la maternidad
e) Impugnacin del reconocimiento
f) Nulidad del reconocimiento

TODAS ESTAS ACCIONES SE MANTIENEN

g) Impugnacin de la maternidad
EN EL PROYECTO
 a) Negacin de la paternidad
matrimonial (art. 260)
Legitimacin activa Legitimacin pasiva Plazo de caducidad
MARIDO 1 ao desde la
Slo si el hijo nace inscripcin del
dentro de los 180 litisconsorcio pasivo nacimiento o desde
das siguientes a la necesario madre e que tuvo
celebracin del hijo conocimiento del
matrimonio, salvo parto
que se pruebe que: herederos
a) el marido tena
conocimiento del
embarazo al tiempo
del casamiento;
b) reconoci expresa
o tcitamente al hijo
c) consinti que
llevara su apellido en
la partida
 b) Impugnacin preventiva de la
paternidad matrimonial
Art. 258 (3er prr): Aun antes del nacimiento del hijo, el
marido o sus herederos podrn impugnar
preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal
caso la inscripcin del nacimiento posterior no har
presumir la paternidad del marido de la madre sino en
caso de que la accin fuese rechazada.

Legitimacin activa Legitimacin pasiva Caducidad

Marido Litisconsorcio Al momento del

o pasivo necesario nacimiento o, en
Herederos del madre e hijo su caso, al
marido (representado por momento de la
un tutor ad litem) inscripcin del
nacimiento
c) Impugnacin de la paternidad
matrimonial (arts. 258 y 259)
 Se exige verosimilitud (art. 258) ?
Legitimacin activa Legitimacin pasiva Plazo de caducidad
HIJO -litisconsorcio no hay
pasivo necesario
madre y marido
-herederos
----------------------- ----------------------- -----------------------
-MARIDO -litisconsorcio -1 ao desde la
pasivo necesario inscripcin del
-herederos del madre e hijo nacimiento o desde
marido (siempre que tuvo
que ste haya -herederos conocimiento del
muerto antes de parto
transcurrir el plazo (dem para los
de caducidad) herederos)
 I. Legitimacin del hijo

El hijo podr iniciar la accin en

cualquier tiempo (art. 259)
Lmite de los 14 aos? (art. 286)
Ministerio Pblico (art. 59 y ley
24.946)
Tutor ad litem
Si es mayor de 14 aos (o an antes?):
abogado del nio
Apertura de la legitimacin del hijo a
travs del Ministerio Pblico
CSJN, 13/2/2001, M., S.M. c. M., M. A. y otros
Accin promovida por la madre
Asume la representacin el Ministerio Pblico
Nia de 10 aos que conoce su realidad
biolgica y quiere llevar el apellido de su padre
ADN positivo
Conformidad del tringulo familiar
Cmara desestima in limine la demanda
La CS reclara procedente el recurso
extraordinario y manda a rehacer la sentencia
El defensor de menores est legitimado para
promover las acciones de impugnacin de paternidad
matrimonial y de reclamacin de filiacin
extramatrimonial en representacin de un menor,
conforme las facultades que le confiere la ley 24.946
de Ministerio Pblico (...) y los principios
consagrados por la Convencin de los Derechos del
Nio -arts. 3, 7 y 8-, toda vez que se est
acreditado el reconocimiento de los adultos
involucrados respecto de la filiacin del menor y el
conocimiento de ste con relacin a su situacin
familiar.
La postergacin de una decisin judicial hasta que
cumpla 14 aos le obliga a sostener una identidad
que no refleja su realidad personal, en contradiccin
con los arts. 33, 75 inc. 22 y 23 de la Constitucin
Nacional.
 II. Legitimacin del marido
MARIDO INCAPAZ: PUEDE INICIAR LA
ACCIN EL CURADOR?
Doctrina mayoritaria: no puede
Slo una vez rehabilitado
Sus herederos si fallece siendo incapaz (1
ao: no corri el plazo de caducidad si no
pudo accionar)
Doctrina minoritaria (Azpiri, Borda, etc.):
deber considerarse el inters del insano
en mantener el vnculo o desplazarlo
SE REFUERZA LUEGO DE LA LEY 26.657
 CADUCIDAD DE LA ACCIN

Art. 259 C.C.: ...La TUTELA JUDICIAL

accin del marido EFECTIVA +
caduca si transcurre un IDENTIDAD
ao desde la inscripcin
del nacimiento, salvo VS.
que pruebe que no tuvo SEGURIDAD
conocimiento del parto,
JURDICA o
en cuyo caso el trmino
se computar desde el PROTECCIN
da en que lo supo FAMILIA
MATRIMONIAL?
 CFamiliaCordoba, 1Nom, 23/10/02, T. D., J. E. c. R.
D. Q., LL, 2003-C-300
Insconstitucionalidad del plazo de caducidad
El ejercicio de las facultades reconocidas en el derecho de
familia supone el respeto de la libertad, en cuyo marco no es
posible la creacin arbitraria de obstculos procesales para el
ejercicio de los derechos, lo que vulnera el acceso a la justicia
El derecho debe acompaar el sentir de la comunidad que vive
como repugnante a la justicia mantener dentro de la familia y
por imposiciones ajenas a los sujetos directamente
involucrados, la falsedad evidente de una filiacin
Como la limitacin temporal para accionar no pesa sobre el
hijo se afecta el derecho a la igualdad ante la ley. La diferencia
de trato es ostensible, pues ambos sujetos estn unidos por el
mismo vnculo jurdico paterno filial
La imposibilidad de accionar acarrea desventajas
patrimoniales para el padre (obligacin alimentaria), lo que un
ataque injustificado al derecho de propiedad
 Cm. Nac. Civ. sala F, 17/3/2010,
L., F. c./ O., P. y otro, s./ impugnacin de la
paternidad
El marido inicia la accin vencido el plazo:
argumenta que no haba tenido conocimiento con
anterioridad de que la nia no era su hija
Dudas: ADN a fines de 2005 (resultado negativo)
Mujer se allana a la demanda
Nia de 8 aos entrevistada por la jueza (el Sr. L
es la persona que estuvo casada con su madre, no
es su padre, no mantiene relaciones con l)
1ra Instancia: se hace lugar a la demanda y se
declara la inconstitucionalidad del art. 259
Asesor no apela (tampoco en Segunda Instancia)
Apela tutor ad litem
aunque la existencia de un plazo de caducidad nos
resulte, hoy, discutible (), dicho plazo responde a una
secular directiva que tiende a la seguridad jurdica a
travs de la consolidacin del estado de familia. Es cierto
que el plazo de caducidad transcurre aun antes de que el
marido acceda, por hiptesis, al conocimiento de la
verdad biolgica, pero no por ello puede sostenerse que
sea inconstitucional.
Las disposiciones de la Convencin no obstan a que la
ley privilegie, segn las circunstancias, una identidad
filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no
coincidente con una verdad biolgica
argumentar que la caducidad que la ley dispone a la
accin del marido es inconstitucional porque violenta las
disposiciones tuitivas que en favor del hijo establece la
CDN () implica no comprender, o sea confundir, los
diversos intereses que se ponen en juego en una y otra
accin. La accin del marido caduca, la de la hija no.
 Espaa, TC 138/2005, 26/5/05
Declar la inconstitucionalidad del prrafo primero del art.
136 del C. Civil espaol (dem 259)
No es la constitucionalidad del plazo de caducidad anual lo
que se cuestiona, sino el modo de computar dicho plazo
El cmputo del plazo de caducidad tiene como
consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la accin
(...) Esta exclusin resulta tanto menos justificada cuando el
conocimiento de ambos datos el nacimiento del hijo
inscrito y que no se es progenitor biolgico son
presupuestos ineludibles no ya para el xito de la accin
(...), sino para la mera sustanciacin de la pretensin
impugnatoria.
el art. 136 CC cercena el acceso a la jurisdiccin (...) sin
que esa limitacin del derecho a la tutela judicial efectiva
(...) guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de
dotar de seguridad jurdica a la filiacin matrimonial
 Derecho comparado
Cdigo Civil de Costa Rica (art. 73)
La accin del marido para impugnar la paternidad
podr intentarse en cualquier tiempo Se excepta el
caso en que el hijo estuviere en posesin notoria de
estado, en cuyo supuesto la accin deber intentarse
dentro del ao siguiente a la fecha en que el marido
tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de
fundamento para la impugnacin.
Cdigo Civil de Colombia (art. 216)
Dentro de los 140 das siguientes a aquel en que
tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre
biolgico
Cdigo Civil de Brasil (art. 1601)
La accin es imprescriptible
III. Legitimacin de la madre

La omisin del
art. 259, es
constitucional?

Necesaria mirada
desde la
perspectiva de
gnero
CSJN, D. P. V., A. c. O., C. H. 01/11/1999
El art. 259 no es inconstitucional
Preserva el valor institucional de la familia legtima que
constituye (de acuerdo a los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarqua constitucional) una
realidad indispensable al bien personal y al bien comn.
De la tensin entre el imperativo de asegurar el acceso al
conocimiento del vnculo biolgico por un lado, y la de
mantener el sosiego y la certeza en los vnculos familiares
por el otro (conforme a la ponderacin efectuada por el
Poder Legislativo de la Nacin) surge la ampliacin al hijo
de la legitimacin activa en la accin de impugnacin de
paternidad consagrada por la reforma en materia de
filiacin y patria potestad mediante la sancin de la ley
23.264 del ao 1985.
El hijo tendr la accin cuando cumpla 14 aos
CCiv. y Com., Junn, 08/03/07, B., C. E. c. B., C.

La madre de un nio dedujo, en su

representacin, sendas acciones de
impugnacin y reconocimiento de paternidad
El nio estaba conviviendo con el marido y su
hermano desde haca un ao y medio,
encontrndose integrado a este grupo
familiar.
ADN demuestra el vnculo gentico entre el
nio y el presunto padre
 la defensa a ultranza de ciertos principios, como la
identidad biolgica, que en abstracto son valiosos,
confrontados con la realidad consiguen resultados
aciagos y ello se patentiza cuando, en el caso del menor
cuya paternidad se impugna, visualizado por su madre
como un objeto y no como lo que es un verdadero
sujeto de derecho se procura reemplazar a quien l
tiene por su verdadero padre, por un desconocido con el
que aquella sostuvo tener una relacin adltera,
destruyendo una relacin familiar en la que el menor se
encuentra, como lo reconoce, integrado y feliz. Dnde
est es el superior inters del nio que es necesario
amparar? No me cabe duda que en este caso concreto la
satisfaccin de ese postulado se encuentra en mantener
su actual emplazamiento filiatorio, dejando al menor la
posibilidad de que algn da, cuando cuente con
discernimiento, si lo entiende conveniente y necesario
ejercite esa accin impugnatoria.
 Derecho comparado
En sentido amplio:
Colombia (art. 216, CC)
Panam (art. 281, CF)
Portugal (art. 1839, CC)
Italia (art. 244, CC)

En sentido restrictivo en funcin de la

posesin de estado:
Francia (330, CC)
Qubec (531, CC)
 IV. Legitimacin del padre
biolgico

IDENTIDAD+VERDAD
Posturas:
VS. a) amplia
PROTECCIN b) restrictiva
CONSTITUCIONAL DE c) intermedia
LA FAMILIA? (posesin
DE QU FAMILIA? de estado)
 POSTURA AMPLIA
J. Civ. y Com. n 4, Paran, Z., H. M. c. C. J. R, 15/09/03
En la poca de la concepcin, la madre se encontraba
separada de hecho de su marido y mantena relaciones
sexuales con el actor sin convivencia
Cuando se enter del embarazo, decidi reanudar la
convivencia con su marido
A pesar de la reconciliacin, se mantuvo vigente la relacin
extramatrimonial, siendo informado el actor sobre todos los
detalles del embarazo
Luego del nacimiento, el actor convivi con la mujer durante
cinco meses en aparente matrimonio, ejerciendo sobre el nio
su funcin de padre con plenitud (posesin de estado)
En 1996, la mujer termin la convivencia con el actor y
regres con su esposo, impidiendo todo vnculo de su hijo con
el presunto padre biolgico.
Se declar la inconstitucionalidad del art. 259 del Cdigo Civil,
amplindose la legitimacin activa al presunto padre biolgico
 POSTURA INTERMEDIA
CS Mendoza, Sala I, 12/05/05, "L. C. F. en j
27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/
A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Cas."
Nia de 3 aos que convive con la madre y su marido
Adhiere a la postura restrictiva
En materia de legitimacin del padre biolgico para
impugnar la paternidad del marido de la madre del menor
debe distinguirse cul es la situacin familiar de cada caso
concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesin
de estado respecto a su padre biolgico, corresponde
otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la
verdadera paternidad; por el contrario, si el nio es tratado
como hijo por el marido de la madre, esa legitimacin debe
ser negada; entre otras razones, porque esta solucin es la
que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior
inters del nio y el derecho del padre biolgico a
establecer vnculos jurdicos con su hijo."
 Derecho comparado
En sentido amplio:
Honduras (art. 117, CF)
Colombia (art. 216, CC)
Panam (art. 281, CF)

En sentido restrictivo en funcin de la

posesin de estado:
Francia (art. 330, CC)
Qubec (art. 531, CC)
Cuba (art. 81, CF)
 Proyecto de reforma CCivil
Art. 590: La accin de impugnacin de la filiacin
del o la cnyuge de quien da a luz puede ser
ejercida por ste o sta, por el hijo, por la madre
y por cualquier tercero que invoque un inters
legtimo. El hijo puede iniciar la accin en
cualquier tiempo. Para los dems legitimados, la
accin caduca si transcurre UN (1) ao desde la
inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser hijo de
quien la ley lo presume.
DEM IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD Y
DEL RECONOCIMIENTO: se unifican los
legitimados y los plazos
 Impugnacin de la maternidad
La maternidad puede ser impugnada por
no ser la mujer la madre del hijo que pasa
por suyo (art. 261)
La mujer podr ejercer la accin cuando
alegue sustitucin o incertidumbre acerca
de la identidad del hijo (art. 262).
Supuestos:
Suposicin de parto
Sustitucin de hijo
(doloso o culposo, con o sin
intervencin de los padres)
 Maternidad matrimonial
Legitimacin activa
HIJO
-------------------------------
MARIDO
HEREDEROS del marido
-------------------------------
TERCERO con inters
legtimo (actual y directo)
-------------------------------
MADRE (slo si alega
sustitucin o
incertidumbre acerca de la
identidad del hijo)
Legitimacin pasiva Plazo de caducidad
-litisconsorcio pasivo
necesario mujer y
marido
-herederos
---------------------------
-litisconsorcio pasivo
necesario mujer e hijo
-herederos
--------------------------- No hay
-litisconsorcio pasivo
necesario mujer,
marido e hijo
-herederos
---------------------------
-litisconsorcio pasivo
necesario hijo y marido
-herederos
 Maternidad extramatrimonial
Legitimacin activa Legitimacin pasiva Plazo de caducidad
HIJO -madre
-herederos

------------------------------- ---------------------------
TERCERO con inters -litisconsorcio pasivo
legtimo (actual y directo) necesario madre e hijo
-herederos

------------------------------- --------------------------- No hay

MADRE (slo si alega -hijo
sustitucin o -herederos
incertidumbre acerca de la
identidad del hijo)
 El tercero con inters legtimo
CNCiv., Sala D, 15/07/97, V., I. A. c. P., P. A.
Se desestim la legitimacin activa de un to
abuelo por rama paterna de una nia que
afirmaba actuar como heredero invocando
intereses econmicos y tambin morales.
Su objetivo era el desplazamiento de la
maternidad matrimonial para que as quedara
sin efecto la paternidad del marido de la madre,
pues era hermano de la abuela paterna de la
nia y quera impedir que ella fuera llamada a la
sucesin de su abuela por derecho de
representacin de su padre y como nica
heredera.
 el principio rector no puede ser otro que el de la
proteccin de la familia y el de la adopcin de un criterio
tuitivo respecto de la menor (). A partir de tal premisa
() habr de interpretarse el alcance que debe
otorgrsele al concepto de tercero interesado contenido
en el art. 262 del Cd. Civil. En estos trminos, la
expectativa econmica generada al actor por la muerte de
su hermana (abuela de la menor), y que lo llevara a iniciar
el proceso sucesorio () en modo alguno lo legitiman
para impugnar la maternidad, ya que la menor no
desplaza al actor de la sucesin antes referida por ser hija
de A. D. de P., sino por la paternidad de L. A. P. en cuya
representacin concurre a la sucesin de su abuela. ()
cuando el art. 262 permite accionar a todo tercero que
invoque un inters legtimo no hace sino referirse al que
lo tengan contra la madre pues si esa amplitud de
legitimacin se pudiera extender al padre, qu obstculo
pudo llevar al legislador a no incluirlo en los arts. 258 y
259.
 Donante de vulo
C. Apel. Civ., Com. y Lab. Gualeguaych,
14/4/10, B., M. A. c/ F. C., C. R.
En primera instancia, se desestim la
legitimacin activa de la donante del vulo en
atencin a la norma del art. 262, en tanto
dispone que la accin intentada por la madre
slo ser procedente cuando alegue sustitucin
o incertidumbre acerca de la identidad del hijo y
la jurisprudencia requiere que deben darse
razones que descarten su autora o
participacin en hechos que signifiquen
imputarle un obrar irregular
 Cmara REVOCA
el art. 262 faculta a todo tercero que invoque
un inters legtimo, para impugnar la
maternidad, y precisamente la amplitud de
los legitimados activos dada por esa norma,
responde , a la decisin adoptada por los
legisladores con respecto al sinceramiento de
las relaciones de familia y a la trascendencia
del nexo biolgico, con lo cual, quien
pretende el reconocimiento de su vnculo
biolgico como madre impugnando el
emplazamiento de quien figura como tal, no se
encuentra excluida por el art. 262 estudiado, el
que debe interpretarse de modo armnico con
el art. 261 del mismo cuerpo legal.
 Impugnacin del
reconocimiento (art. 263)
Legitimacin Legitimacin Plazo de
activa pasiva caducidad
HIJO -reconociente no hay
-herederos
----------------- ----------------- -----------------
TERCERO con -litisconsorcio 2 aos de haber
inters legtimo pasivo necesario conocido el acto
hijo y de
reconociente reconocimiento

-herederos
 Tercero con inters legtimo
CNCiv, Sala M, 24/10/2003, G de M., v. M. G y otro
Accin interpuesta por la cnyuge del reconociente
Joven de 20 aos con vnculo con su supuesto padre
En el proceso, el reconociente seal: Siempre he
manifestado que seguir querindolo aun cuando
dicha prueba la gentica- no arrojara como
resultado que es mi hijo
ADN demuestra la exclusin
frente a la posesin de estado y al reconocimiento
paterno hay una verdad incontestable, que es la que
surge con los anlisis genticos y que, en definitiva,
demuestra si hay vnculo biolgico entre un padre y
un hijo
 RECONOCIMIENTO
COMPLACIENTE
TSE, 4/6/2004: impugnacin del reconocimiento por
falta de vnculo biolgico, pese a que no hubo vicios del
consentimiento (error).
consecuente con el principio constitucional
consagrado en el artculo 39,2 de la Constitucin
Espaola, el art. 127 del Cdigo Civil (...) ha establecido
el principio de libre investigacin de la paternidad.

Irrevocabilidad del reconocimiento?

Doctrina de los actos propios?
 ENTRE NOSOTROS
CCiv. y Com., Dolores, 18/10/12, G.J.U. C/ A.V.
Ms all de la autonoma de las acciones de
impugnacin y nulidad del reconocimiento, es indudable
que la ausencia de nexo biolgico proyecta su
predominio sobre las causales de nulidad relativa que
puede padecer el reconocimiento como acto jurdico.
Privar al reconociente de la posibilidad de impugnar el
reconocimiento o compulsarlo a transitar el camino
trazado para la nulidad del acto jurdico, cuando puede
tenerse por corrido el velo casi en su totalidad con la
realizacin de un estudio cientfico se transformara
en una conducta rgida y legalista de la judicatura que
se censura desde las convenciones internacionales de
rango constitucional
Se ordena ADN y audiencia con el nio
 Nulidad del reconocimiento
SE ATACA LA VALIDEZ SUSTANCIAL DEL
ACTO JURDICO QUE CONTIENE EL
RECONOCIMIENTO
Legitimacin activa Legitimacin pasiva Plazo de caducidad
RECONOCIENTE hijo Reglas generales de
------------------------ prescripcin en la
nulidad de los actos
------------------------ reconociente jurdicos, dependiendo
de cada caso .
HIJO
Plazo genrico: 10 aos
desde que se tuvo
------------------------ ------------------------ noticia del
reconocimiento (art.
TERCERO con inters litisconsorcio pasivo 4023, 2 prr. CC)
legtimo en caso de necesario padre e
nulidad absoluta hijo Vicios del
consentimiento: 2 aos
de haber cesado el vicio
(art. 4030 CC)
 SUPUESTOS
Falta de capacidad
Acto sin revestir la forma escrita (art. 248)
Existencia de un emplazamiento previo o
adopcin plena (art. 250)
Vicios del consentimiento (error, dolo,
violencia)

PRUEBA
Irrevocabilidad del reconocimiento (art. 249)
No basta acreditar la falta de vnculo biolgico
Deben acreditarse los extremos que dan lugar
a la nulidad
 Flexibilizacin de la teora del
error
Si exista una relacin de pareja estable, se
concluye que hay razn para errar
Y si haba dudas sobre la paternidad?
Tradicionalmente se dice que es
inexcusable
Aun cuando hubiere un margen de duda
al momento de efectuarse el
reconocimiento, la relacin afectiva de
pareja condice con la razonabilidad del
reconocimiento de la paternidad (Solari)
 Juz. Civ. y Com. n 8 Rosario, 17/10/2008,
M, A. M v. N., P.
Existencia de error esencial y excusable.
La prueba confesional y testimonial permite
concluir que el actor y la madre del menor
mantuvieron relaciones ntimas en el perodo
inmediatamente anterior al embarazo. Que ello le
dio al actor motivos suficientes para creer que el
hijo a nacer era suyo, de modo tal que persuadido
por esa conviccin realiz el acto de
reconocimiento controvertido. Es decir, el actor ha
tenido razn para errar, lo cual no obedece a
negligencia imputable sino que responde a una
situacin de hecho reconocida por ambas partes,
por lo que puede decirse que el error en el que
incurri es excusable.
 Solucin del Proyecto
Unifica legitimados y
plazo de caducidad
Legitimados: hijo,
madre, cnyuge y
todo tercero que invoque
un inters legtimo.
Caducidad: 1 ao
desde el conocimiento
de la falsa relacin filial

Debi sostenerse esa amplitud en la

legitimacin?
ACCIONES DE FILIACIN
FRENTE AL USO DE TRA
 Legitimacin de quien expres la
voluntad procreacional
No puede impugnar si prest
consentimiento expreso o tcito
Teora de la voluntad procreacional (Daz
de Guijarro)
Teora de los actos propios (Zannoni)
Teora de la prohibicin de invocar la
propia torpeza (Loyarte y Rotonda)
Derecho comparado: Espaa, Suiza,
Blgica, Bulgaria, Francia, Qubec,
Portugal, EEUU, Panam, Mxico DF,
Costa Rica, Venezuela, Bolivia, etc.
 AP de Segovia, sec. 1ra., 30/09/2009
Se desestima la accin de impugnacin incoada por el marido,
pese a la ausencia de prueba por escrito del consentimiento (la
clnica haba destruido los expedientes)
Otros indicios o elementos: copias de los modelos de
documentos utilizados por la clnica, un test de embarazo
positivo, y declaraciones testimoniales.
puede concluirse de forma razonable que la demandada se
someti a un tratamiento de reproduccin asistida en fechas
coincidentes con el nacimiento de la hija... Lo cierto es que
estos indicios no acreditan sin embargo el consentimiento del
entonces esposo... Pero en esta tesitura surge una duda ms
que razonable, cual es la de por qu la esposa del actor se iba a
someter a un tratamiento de fecundacin artificial si el esposo
no tena problema reproductivo alguno E igualmente se
plantea la ausencia de lgica que en una relacin conyugal
normalizada la esposa se someta a reproduccin asistida, no ya
sin el consentimiento, sino sin tan siquiera el conocimiento de
su esposo. La respuesta judicial a los problemas fcticos debe
partir de una base esencial que es el sentido comn
 Legitimacin del donante
Donante Annimo
quien entrega voluntariamente su
material gentico carece de voluntad
procreacional
abdicacin de la paternidad jurdica
Donante Individualizado
Cul es la solucin si hay voluntad
procreacional y posesin de estado?
 Donantes individualizados
Estados Unidos
Uniform Parentage Act (UPA): "si bajo
la direccin mdica de un profesional y
con el consentimiento del marido una
mujer es inseminada con semen de
tercero donante, para el derecho el
marido es el padre natural de nio
concebido"

Excepciones de la jurisprudencia
 Trib. Sup. Pennsylvania, Ferguson v.
McKeiman, 2004
Mujer casada que decide tener un hijo con su novio.
Promesa de no hacer ningn reclamo con relacin al
hijo.
Tres aos ms tarde ella reclam alimentos para los
mellizos, aun cuando la filiacin paterna haba sido
atribuida en cabeza de su marido.
Se declar la invalidez del convenio por el cual el
donante renunciaba a sus derechos parentales, e
impuso la obligacin alimentaria a favor del nio.
Se consider que el verdadero padre era el novio, y que
por tanto l deba hacerse cargo de los alimentos, ms
all de que l solamente tena la intencin de ser
donante de semen y que nunca pretendi ser el padre
de los nios.
UN CASO PARA
PENSAR
 Reino Unido, 31/1/13, caso Children Act de
1989, caso de G. y caso Z
Pareja de mujeres que solicita a un varn homosexual que
done su semen
Versin de las mujeres: El acuerdo se basaba en tres
trminos: 1. sin ttulo parental; 2. sin responsabilidad
parental y 3. sin compromiso financiero.
Versin del donante (S.): asumiran conjuntamente el rol
de progenitores (incluida su propia pareja), aunque el
nio no llevara su apellido
Inseminacin privada
Acuerdo informal (no escrito)
Visitas regulares de los dos varones con la nia (F., 4
aos)
Las mujeres se casan
El otro varn de la pareja (T.) aporta su semen a otra
unin de mujeres: nace una nia (Z., 3 aos)
 Las madres de Z. afirman que los trminos del acuerdo
con T fueron que l sera un donante conocido, sin
compromiso financiero ni parental y que el contacto se
dara sobre esa base. Contacto una vez cada 15 das
T. aporta tambin el semen para la primera pareja
Nace G. (2 aos), hermanito de F., contacto fluido con
ambos dadores
En noviembre 2011 ambos reclaman contacto con los
nios. T. tiene un tumor cerebral. Desisten del pedido y
luego insisten
Human fertilisation and embriology Act 2008:
presuncin de filiacin en la unin civil an cuando la
TRA no se realice en un centro mdico.
Cuando no hay matrimonio ni unin civil, slo se
determina la filiacin si la TRA se llev a cabo en un
centro mdico
 La ley
Sec 42: Si al momento de implantrsele el embrin, o el
esperma o de su inseminacin artificial, la mujer integraba una
unin civil, entonces la otra parte de la unin civil ser
tratada como padre del nio salvo que se demuestre que ella no
consinti la implantacin del embrin, el esperma y los huevos,
o su inseminacin artificial (segn el caso).
Sec 45: Cuando una mujer sea tratada en virtud de la seccin
42 como madre del nio, ningn hombre recibir el trato de
padre del nio.
Sec 48: (1) Cuando en virtud de la seccin 42 una persona
sea tratada como padre del nio, esa persona ser
considerada por la ley padre del nio a todos los fines. (2)
Cuando en virtud de la seccin 45 una persona no sea
tratada como padre del nio, esa persona no ser considerada
por la ley como padre del nio a ningn efecto (5) Cuando
cualquiera de las subsecciones (1) a (4) sea aplicable, las
referencias a toda relacin entre dos personas en las normas
que se sancionen, los actos que se celebren y los documentos
que se otorguen sern ledos en su consecuencia.
FALLO
S. es el padre legtimo de F. (las mujeres no estaban
unidas civilmente al tiempo del nacimiento)
S. y T. NO son padres legtimos de G. y Z.: no pueden
pedir medidas sin previa venia judicial
al aprobar la ley de 2008, el Parlamento cambi la ley
de donacin para reconocer a las madres lesbianas
como padres/madres a las dos. Tales disposiciones no
slo atribuyen la paternidad sino que eliminan
expresamente el estatus jurdico del hombre que sea el
padre biolgico en tales circunstancias.
las razones de orden pblico en que se fundan estas
reformas es un reconocimiento de que las formas
alternativas de familia sin padres varones alcanzan para
satisfacer las necesidades de los nios y poner a las
parejas lesbianas y a sus hijos en exactamente la
misma situacin legal que los otros tipos de padres e
 Como cuestin de derecho, las actoras tienen razn en
describir a S y T como extraos para G y Z. Pero en otro
sentido, no son extraos.
Al elegir amigos S y T- para que les dieran esperma para
poder tener hijos, y permitindoles tener un contacto
frecuente y regular y asignndole algn rol en su vida
familiar, D y E en un caso y X e Y en el otro, estaban
ejerciendo su responsabilidad parental para facilitar cierto
tipo de relacin entre sus hijos y sus padres biolgicos...
Sin duda habr parejas lesbianas que, despus de tener
hijos por inseminacin artificial, no slo permitieron que
sus padres varones biolgicos tuvieran contacto con los
hijos sino tambin los alentaron a cumplir un rol paterno
pleno y a ser reconocidos como padres. La ley de 2008
niega al padre biolgico el estatus de padre legtimo, pero
no impide que la pareja lesbiana a la que se atribuye la
paternidad legal- aliente y permita que el padre se
transforme en un padre psicolgico.
 la importancia potencial de la paternidad gentica y
biolgica no se extingue automticamente retirando el
estatus de paternidad legal, y las relaciones sociales y
psicolgicas equivalentes a la paternidad pueden y de
hecho con frecuencia coexisten con la paternidad legal
ninguna persona est excluida de reclamar sus derechos y
acepto su planteo de que los padres biolgicos privados
de su paternidad legal por la Ley de 2008 no deben ser
tratados de manera distinta.
Si bien el solo parentesco biolgico entre un padre
natural y el nio ser insuficiente para concitar la
proteccin del artculo 8 de la CEDH, es claramente
verosmil que las relaciones que D y E permitieron que S
estableciera con G, y que X e Y permitieron que T
estableciera con Z son equivalentes a vida familiar o
caen dentro del alcance de la vida privada, de modo que
rechazar el pedido de al menos peticionar medidas de la
seccin 8 de la Ley del Nio configurara una violacin a
sus derechos conforme el artculo 6 y 8.
 CONCLUSIONES
Cuando se considera la peticin de venia de un padre
biolgico para pedir medidas conforme la seccin 8 de la Ley
del Nio de 1989 respecto de un nio concebido utilizando
su esperma para una mujer que, al momento de su
inseminacin artificial, integraba una unin civil, las
razones de orden pblico en las que se funda LA LEY DE
Fertilizacin de 2008 colocar a las parejas lesbianas y a sus
hijos en exactamente la misma situacin jurdica que los
dems tipos de padre e hijos- son factores relevantes a tener
en cuenta por el tribunal, junto con todas las dems
consideraciones relevantes, incluyendo los factores
mencionados en la seccin 10 (9) de la Ley del Nio. En
algunos supuestos, sin embargo -segn las circunstancias de
cada caso- luego de evaluar los planteos de todas las partes,
entiendo que el factor ms importante es el vnculo que los
demandados hayan permitido al peticionario formar con el
nio.
Por lo tanto, concedo venia a S y T a peticionar las medidas
de contacto que se hagan en cada caso.
 Proyecto de reforma CCivil
Art. 577: Inadmisibilidad de la demanda. No es
admisible la impugnacin de la filiacin
matrimonial o extramatrimonial de los hijos
nacidos mediante el uso de tcnicas de
reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y
la ley especial, con independencia de quin haya
aportado los gametos. No es admisible el
reconocimiento ni el ejercicio de accin de filiacin
o de reclamo alguno de vnculo filial respecto de
ste.
Se reitera para cada una de las acciones de
emplazamiento y desplazamiento
EL HIJO Y EL ANONIMATO
DEL DONANTE
 DERECHO COMPARADO: DOS
SISTEMAS
Se protege el anonimato: Suele reconocerse
el derecho a acceder a la informacin
genrica, sin dejar trascender la identidad
del dador, por cuestiones de salud o con
arreglo a la legislacin penal (Espaa,
Francia, Qubec, Grecia, etc.)
Se prohbe el anonimato: se permite el
acceso a la informacin acerca de la
identidad de los donantes (Suecia, Suiza,
Austria, Noruega, Holanda, Reino Unido y
Finlandia)
 Ejemplos
Ley austraca: a partir de los 14 aos
Ley suiza 810.11: a los 18 aos. Antes de dar a
conocer su identidad, el donante debe ser informado,
en la medida de lo posible. Si rechaza el contacto
personal con su hijo, ste debe ser informado acerca
de los derechos personales del donante y de los
derechos a la proteccin de su familia. Si el nio
mantiene su solicitud, la informacin necesaria le
ser emitida. La comunicacin tendr lugar, en la
medida de lo posible, en presencia de una persona
con formacin en la psicologa social
Ley holandesa 25/4/02: a los 12 puede acceder a la
informacin genrica y a los 16 a la identidad. El
donante tiene derecho a oponerse interponiendo un
recurso dentro de los 30 das de notificado.
Ley inglesa 1511/2004: no tiene efectos retroactivos.
Desde los 16 aos puede acceder a la informacin
genrica y a los 18 a la identidad
 TCE, 17/06/99: descart la inconstitucionalidad
del anonimato
El anonimato de los donantes no supone una absoluta
imposibilidad de determinar su identidad, pues el
mismo precepto dispone que de manera excepcional,
en circunstancias extraordinarias, podr revelarse
la identidad del donante, siempre que dicha revelacin
sea indispensable para evitar el peligro o para
conseguir el fin legal propuesto.
Los limites establecidos en este mbito no carecen de
base racional, respondiendo claramente a la necesidad
de cohonestar la obtencin de gametos y preembriones
imprescindibles para la puesta en prctica de estas
tcnicas, con el derecho a la intimidad de los donantes,
contribuyendo a favorecer el acceso a estas tcnicas de
reproduccin humana artificial.
 SC, Rose and another vs. Secretary of State,
26/07/2002
Dos hijos nacidos por TRA queran acceder a alguna
informacin identificatoria, aunque no fuera la identidad del
donante
A la hora de considerar si el art. 8 resulta comprometido, es
artificial distinguir entre la informacin identificatoria y la no
identificatoria. Si el art. 8 se encuentra comprometido, lo
est para facilitar la determinacin de la identidad personal
de los requirentes. La informacin sobre el donante solo es
relevante en la medida en que ayuda a los requirentes a
construir una imagen de s mismos. Habr un punto en que
la informacin sobre el donante sea demasiado remota para
ayudar a este propsito La conclusin es que si el donante
provey la mitad de la identidad gentica de los requirentes,
ello crea su inters en buscar informacin sobre ellos. De
todos modos, una nota de cautela debe formularse. No en
todo caso en que una mujer d a luz un nio nacido de TRA
el donante ser el padre del nio.
 CNCiv, sala E, 26/3/2012, C., V. s/ adopcin
En el marco de un juicio de adopcin de un nio nacido
por TRA, el Defensor de Menores solicita que se ordene
a la clnica revelar la identidad del donante
En primera instancia de hace lugar a la medida
Cmara revoca
El proceso de adopcin est encaminado a ilustrar al
juez sobre la conveniencia de la peticin para el
menor la peticin realizada en el dictamen de fs.
65, es una cuestin que excede notoriamente el
mbito cognoscitivo de este proceso y que resulta
propia de una accin de reclamacin de estado que
exige una amplitud de debate y prueba que excede
el marco de las presentes actuaciones Ello,
obviamente, sin perjuicio de lo que pudiera
plantearse por la va y forma correspondiente.
 Proyecto de Cdigo Civil
Art. 564: A peticin de las personas
nacidas a travs de estas tcnicas, puede:
a) revelarse la identidad del donante, por
razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento ms breve que prevea la
ley local. b) obtenerse del centro de salud
interviniente informacin relativa a datos
mdicos del donante, cuando hay riesgo
para la salud.
 Fundamentos
Doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los
orgenes de la nocin de identidad, como un derecho humano,
de considerable peso en la historia argentina. Si bien el
Anteproyecto establece la regla del anonimato, prev supuestos
de apertura o flexibilizacin de dicho carcter. En efecto, se
reconoce el derecho de las personas nacidas de este modo a
obtener informacin mdica sobre los donantes en caso de
riesgo para la salud, sin necesidad de intervencin judicial. La
identidad del donante, en cambio, puede ser develada cuando
se invocan otras razones debidamente fundadas, que deben ser
evaluadas por la autoridad judicial (no ya administrativa) en
atencin a los intereses en juego. De este modo, la reforma
adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en
el derecho comparado. Se sigue de cerca la legislacin
espaola pero se abre la posibilidad de abandonar el
anonimato frente a razones fundadas que deben ser valoradas
judicialmente.
 PONDERACIN DE DERECHOS EN
JUEGO

Derecho a la identidad

Derecho a
formar una familia/
Eficacia del sistema Intimidad del donante
Es proporcionada la solucin
del Anteproyecto?
DERECHO AL EMPLAZAMIENTO

DERECHO A CONOCER LOS
ORGENES

CONTENIDO AMPLIO Y
MULTIFACTICO DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD
 LOS DAOS Y LA
FILIACIN
ART. 587, Proyecto: El
dao causado al hijo
por la falta de
reconocimiento es
reparable, reunidos
los requisitos
previstos en el
Captulo 1 del Ttulo V
de Libro Tercero de
este Cdigo.
Elementos de la responsabilidad
civil
Hecho antijurdico: naeminem laedere
(reconocer al hijo es un deber: si no lo hace
puede ser demandado)
Factor de atribucin subjetivo: dolo o la culpa,
pero siempre implica consciente del sujeto
Dao:
moral
material
psicolgico
Relacin de causalidad adecuada entre el
dao y el comportamiento antijurdico
 Dao moral

Existe consenso respecto

del dao moral al hijo

No se admite
respecto de la
madre: art. 1078
CC (damnificada
indirecta)
 Dao moral a la madre
CNCiv, Sala F, R., A. C. v. M., A. R.,
17/7/06
La madre no sufre un dao moral
propio por la falta de reconocimiento de
su hijo que concibi con el demandado,
pues sus hipotticos sufrimientos y la
angustia la situaran a lo sumo como
damnificada indirecta por la omisin del
padre y, por lo tanto, carece de
legitimacin para formular tal reclamo
(arg. art. 1078 prr. 2 CCiv.)
 Prueba del dao moral

EL DAO MORAL SE PRESUME

IURIS ET DE IURE

La formacin de la estructura psquica

comienza desde el nacimiento (an antes)
El dolor, el sufrimiento est ligado a la
existencia de psiquis, y se advierte en los
nios ms pequeos pues estos sentimientos
o impulsos primitivos e instintivos que se
manifiestan en el inconsciente no requieren
capacidad de pensar o decidir.
 Nios de corta edad
CNCiv, Sala C, 07/6/07, G. B., N. y Otro s/ C., M. S. s/
filiacin
Se tom la corta edad del nio como un elemento para
determinar la cuantificacin del dao, ms no para desestimarlo
Entiendo que la ausencia paterna afecta la formacin de la
personalidad de los hijos, los que se acrecienta con la falta de
reconocimiento filial pues ello vulnera la propia identidad y la
dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los
derechos inherentes al estado de familia que le corresponde,
pero en razn de la edad de P. y teniendo en cuenta que recin
ha comenzado su vida escolar, no advierto que a causa dicha
omisin de reconocimiento la menor haya padecido en su fuero
ntimo o en su vida social o de relacin mortificaciones o
menoscabos tales que resulten idneos para elevar el monto
correspondiente al rubro en estudio hasta la suma reclamada
de $60.000. Y ello no importa en modo alguno subestimar la
capacidad de la menor para percibir la carencia de figura
paterna.
 CNCiv, Sala L, 10/09/2007, P., M. F. v. L. O., F.
Se desestim la demanda por dao moral
Nio de 8 meses (al tiempo de la sentencia de
Cmara tena casi 2 aos)
La circunstancia de no haber sido reconocida
oportunamente por su padre, a esa edad difcilmente
le pudo acarrear algn perjuicio. No debe olvidarse
que a esa altura A. B. an no haba empezado el ciclo
escolar, ni tampoco haba comenzado a relacionarse
con otros nios; de haberse configurado esta
circunstancia, entiendo que lgicamente le podra
haber generado algn trastorno. Ningn perjuicio le
gener no llevar el apellido de su padre hasta la fecha
en que fue reconocida. () El dao no puede
presumirse. Si bien dada la edad de la menor resulta
difcil probarlo, ello no exime acreditarlo.
 Cuantificacin del dao moral

Carcter resarcitorio y no punitivo (tiene por

objeto compensar el dolor experimentado por
la vctima)
Debe guardar una relacin proporcionada con
la magnitud del perjuicio, los padecimientos

ES DIFCIL ESTABLECER PAUTAS

GENRICAS: DEPENDE DEL CASO EN
CONCRETO
 la edad del nio (a mayor edad se presume un mayor
dao)
el plazo transcurrido desde la negativa al
reconocimiento
la actitud del padre durante el proceso
la insercin escolar del nio
haber sido reconocido en las relaciones sociales como
hijo del progenitor
la situacin social y cultural de las partes
las implicancias de la falta de reconocimiento en
cuanto a los derechos y deberes derivados del ejercicio
de la responsabilidad parental
la relacin de causalidad entre el obrar ilcito y el dao
la demora materna en iniciar la accin?
la demora del propio hijo mayor de edad en instar la
accin
 Dao material
Al nio deber alimentario
Prdida de chance: falta de una
posibilidad razonable de obtener
una ganancia o evitar una
prdida
A la madre
Gastos del embarazo y del parto
Asistencia del hijo (que debi ser
compartida por ambos
progenitores)

DEBE PROBARSE
 Dao material al hijo
SC Mendoza, 28/5/04, F., A. del C. c/ C., S. s/ D.
y P. p/ Ord. s/ Cas..
Nio de 13 aos
En este caso, este dao tiene el carcter de
chance. O sea, tengo por cierto que las
necesidades mnimas han sido cubiertas por la
madre y que el dao sufrido consiste en la prdida
de la posibilidad de haber tenido una vida con
menos restricciones econmicas.
Se fija en $12.000 cantidad que (...) habra
permitido superar el piso de las necesidades
mnimas cubiertas por la madre
 Trib. Coleg. Flia. n 5, Rosario, 27/4/07, A., D. y otros
c/ N., A. U. s/ filiacin
Se fij $4.200 por dao material para tres hijos
suma que le habra permitido superar el piso de las
necesidades mnimas cubiertas por la madre
exclusivamente el incumplimiento no genera un dao
material indemnizable, el que slo aparecera si se
probara que por la falta de aporte alimentario paterno
los menores sufrieron privaciones, vindose obligado a
vivir en la pobreza con serias limitaciones econmicas y
sin acceso a una buena educacin o salud. Este dao
debe ser cierto y no meramente conjetural o hipottico.
Se afirm que ese dao tiene el carcter de chance,
puesto que las necesidades mnimas han sido cubiertas
por la madre, por ello el perjuicio sufrido consiste en la
prdida de la posibilidad de haber tenido una vida con
menos restricciones econmicas.
 Dao material a la madre
CNCiv, Sala L, 14/4/94, M., C. S. c. E. y L. F., C. M.
no puede negarse que quien ha tenido un hijo
asume el deber de proveer a sus necesidades, y
stas comienzan desde la concepcin a travs de la
atencin mdica de la madre durante el tiempo de
gestacin y el parto. Por tal motivo considero que
el demandado debe cargar con el 50 %, toda vez
que la obligacin a que hice referencia, compete a
los padres (art. 265, Cd. Civil). En razn de ello,
soy de opinin que corresponde hacer lugar al 50
% del reclamo efectuado por gastos de cobertura
mdica que la reclamante tuvo que realizar como
consecuencia del embarazo y el parto.
 Dao psicolgico
DAO MORAL O RUBRO INDEPENDIENTE?

una perturbacin
patolgica de la
personalidad, que
altera el equilibrio
bsico o agrava algn
desequilibrio
precedente del
damnificado
 Debe probarse mediante la pericial: costo del
tratamiento psicolgico necesario y, en su caso,
el grado y alcance de incapacidad sobreviniente.
Juz. Nac. Civil n 25, 25/10/04, F., M. B. c. R., Z. M. E.
As como corresponde indemnizar el dao moral
proveniente de los padecimientos espirituales ()
tambin procede resarcir el dao psquico derivado de las
consecuencias que en ese mbito han dejado en la actora
aquellas conductas. Es en el mbito psquico; dado que, si
bien ambos afectan el equilibrio espiritual del
damnificado, ste reviste connotaciones de ndole
patolgica que requieren un tratamiento psicolgico que
supone a su vez la erogacin de una suma de dinero.
Se fij $60.000 por dao moral y $10.000 por dao
psicolgico (gasto de dos sesiones semanales de terapia
durante al menos un ao, sugerido por la perito
psicloga).
 Dao moral al padre desplazado
Cm. Apel. en lo Civ. y Com., San Isidro, Sala
Primera, Surez, Jos Luis c/ Rubio, Beatriz
y otros, 20/2/04
Actor y demandada contrajeron matrimonio
en 1966, unin de la cual nacieron tres hijos.
Se divorciaron en 1989.
En el ao 1996, cuando los hijos del
matrimonio contaban con 22, 18 y 14 aos,
se sometieron a un examen gentico que
arroj como resultado que los tres eran hijos
biolgicos del ex amante (y actual marido de
la madre)
Los hijos iniciaron (y obtuvieron) la
impugnacin de la paternidad
 Se fija en $100.000 la indemnizacin por dao
moral
constituye un hecho antijurdico el permitir
que el marido de la madre sea tenido por padre
de los tres hijos de los hijos biolgicos
engendrados por su esposa y un tercero
durante el matrimonio.
No puede negarse la existencia de una
conducta al menos negligente en los amantes
que durante aos mantienen relaciones
sexuales extramatrimoniales, engendran tres
hijos y le atribuyen la paternidad al marido de la
madre.
 Otros daos
DAO PRODUCIDO POR LA INACCIN DEL
REPRESENTANTE LEGAL
(Grosman, Arianna, Minyersky, etc.)

Intimidad vs. Identidad

DAO POR EL RECONOCIMIENTO COMPLACIENTE

Dolo o culpa grave (no basta la mera

negligencia)
 Gestacin por sustitucin y
Derecho Internacional Privado
 El contrato de gestacin por
sustitucin, viola el orden pblico
internacional argentino?
Qu es el orden pblico internacional en un
estado constitucional de derecho?
Art. 14, CCiv: Las leyes extranjeras no sern
aplicables: 1ro.) Cuando su aplicacin se oponga al
derecho pblico o criminal de la Repblica, a la
religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la
moral y buenas costumbres; 2do.) Cuando su
aplicacin fuere incompatible con el espritu de la
legislacin de este Cdigo
Es lo mismo si es oneroso o sin fines de lucro?
 Instruccin de 5/10/2010 sobre rgimen
registral de la filiacin de los nacidos mediante
gestacin por sustitucin (Direccin Gral. de los
Registros y del Notariado)
Control de requisitos formales
Pero adems, que no se ha producido una
vulneracin del inters superior del menor y de los
derechos de la madre gestante. En especial, deber
verificar que el consentimiento de esta ltima se ha
obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en
error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural
suficiente
Fundamentos: proteger el inters del menor,
facilitando la continuidad transfronteriza de una
relacin de filiacin declarada por Tribunal
extranjero, siempre que tal resolucin sea reconocida
en Espaa.
 Corte de Casacin francesa, Sentencia n
371, 6/4/2011
En el ao 2001, en EEUU, la seora B. dio a luz a una nia Y,
proveniente de los gametos del seor X y del vulo de una
donante annima, tras haber suscripto un contrato de
gestacin por cuenta ajena con el seor y la seora X. De la
partida de nacimiento de Y, librada por el estado de
Minnesota por orden judicial, surge que los padres son los
seores X.
En Francia, el juez que entenda en la tutela otorg a los
seores X un acta de notoriedad que constataba que Y
posea el estado de hija de los seores X.
El Sr. y la Sra. X promovieron una accin tendiente a lograr la
transcripcin del acta de notoriedad en el registro civil y,
subsidiariamente, a obtener la filiacin paternal de Y por la
posesin de estado. El Ministerio Pblico se opuso. El
Tribunal de Apelaciones anul la transcripcin por violacin
del orden pblico internacional francs
 SENTENCIA DE LA CORTE DE CASACIN
Se rechaza el recurso
La posibilidad de que un contrato de gestacin por cuenta
ajena, nulo de nulidad absoluta por violentar el orden
pblico, produzca efectos, resulta contraria al principio
esencial del derecho francs de indisponibilidad del estado
de las personas
En Francia, la posesin de estado de Y no puede producir
ningn efecto en relacin con el establecimiento de su
filiacin porque est viciada, en tanto tiene un contrato de
sustitucin como antecedente
Como esta decisin no priva a la nia de la filiacin
reconocida en EEUU ni le impide vivir con los seores X en
Francia, no vulnera el derecho al respeto de la vida
privada y familiar en el sentido del art. 8 de la CEDH, ni su
inters superior, garantizado por el art. 3.1 de la CDN
 Juzg. ContAdm. y Trib. n 5, CABA,
22/03/2012, D., C. G. y G., A. M. v. GCBA

Pareja de varones que suscribi un contrato de

gestacin por sustitucin en India solicita el
reconocimiento de la inscripcin del nacimiento
que se concretara en ese pas, y de la doble
paternidad de los requirentes
El reconocimiento era imprescindible para que se
le otorgara el DNI y el pasaporte para viajar a la
Argentina (nio aptrida: el certificado de
nacimiento no reconoce su nacionalidad india)
 Luego de la sancin de la ley 26618 es indiferente el
gnero o la orientacin sexual a la hora de inscribir a
los hijos de ese matrimonio
situacin de desigualdad y discriminacin en
perjuicio de parejas conformadas por dos hombres
el elemento ms relevante en la determinacin de la
filiacin del nio nacido por fecundacin artificial
es la voluntad o decisin de que ese ser naciera.
se encuentra en juego el derecho a la identidad del
nio o nia por nacer y el inters superior del nio
que se materializa en que sea inscripta
inmediatamente despus de su nacimiento, a ser
cuidado por sus padres, a preservar sus relaciones
familiares (arts. 7 y 8, CDN) y a que sea garantizado
su derecho a la supervivencia y a su desarrollo (art. 6,
CDN)
 EL PROYECTO
Art. 2634: Los principios que regulan las
normas sobre filiacin por tcnicas de
reproduccin humana asistida integran el
orden pblico y deben ser ponderados por
la autoridad competente en ocasin de que
se requiera su intervencin a los efectos
del reconocimiento de estado o inscripcin
de personas nacidas a travs de estas
tcnicas. En todo caso, se debe adoptar la
decisin que redunde en beneficio del
inters superior del nio.