CURSO DE VERANO 2018

Análisis de los presupuestos de

prisión preventiva desde la óptica
de la doctrina, jurisprudencia y el
Código Procesal Penal.

Abog. Jorge Arturo RODRÍGUEZ MENDOZA

CONTRADICCIÓN PRINCIPAL ENTRE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL
ASEGURAMIENTO A TRAVÉS DE LA PRISION PREVENTIVA DENTRO DEL
PROCESO PENAL

PRISION DERECHO A LA
IUS PUNIENDI DEL PRESUNCIÓN DE
ESTADO FRENTE AL PREVENTIVA
INOCENCIA
DELITO
PRISION PREVENTIVA vs PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA
La presunción de inocencia se encuentra regulada en el artículo 8.2 de la
Convención Americana de derechos Humanos que prescribe:

“Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.”

El artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos

establece:
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
para su defensa.”
El artículo 2 inciso 24 de la Constitución Política del Perú, establece que:
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.”

El artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal, señala:

“1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente,

y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado
su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos
efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad
penal debe resolverse a favor del imputado.
2. Hasta antes de la sentencia firme, ninguna funcionario o autoridad pública puede
presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido.”
El fundamento último de la presunción de inocencia
descansa en la necesidad de garantizar el pleno respeto
a la dignidad de la persona humana como eje central de
un estado Constitucional y la democracia liberal.
Así se encuentra señalado por el Artículo 1 de la
Constitución Política del Perú, que prescribe:

“La defensa de la persona humana y el respeto de su

dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.”
Prisión preventiva y presunción de inocencia son dos
conceptos cuyo tratamiento y análisis siempre ha
generado un amplio debate. Algunos consideran la
necesidad de uno en perjuicio de otro, mientras que
otros exponen que en ningún caso se puede lesionar
el derecho a presumirse inocente. Este
enfrentamiento se hace latente cuando una persona
es considerada sospechosa de cometer un ilícito y
sometida a un proceso penal.
Alberto Binder, se refiere al derecho a la libertad y
lo contrapone a la presunción de inocencia, al
afirmar, incluso, que los seres humanos que caminan
por las calles no son inocentes, ya que la inocencia
es un concepto referencial, que solo toma sentido
cuando existe alguna posibilidad de que esa persona
pueda ser culpable, ya que la situación normal de
los ciudadanos es de “libertad”; la libertad es el
ámbito básico de toda persona, sin referencia
alguna al derecho o al derecho procesal.
(BINDER Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Argentina, Buenos Aires 1993. p. 120)
BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA

1.- Grecia.- En el derecho antiguo

griego, no se registra el uso de la
prisión preventiva, debido al alto
concepto que tenían sobre la
dignidad humana, identificando la
identidad del cuerpo físico con el
concepto de persona, otorgando
un respeto absoluto a la libertad
del imputado en el proceso penal.
RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Jesús. (1981). La Detención Preventiva y Derechos
Humanos en Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie B,
Estudios Comparativos, b) estudios especiales. Nº 19, Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM), 1ª edición, México D. F. Pág.18.
2.- Roma.- En un primer momento, el Derecho Romano de la
república permitió a los jueces penales acordar la prisión
preventiva discrecionalmente, pero en vista de la degeneración
en el uso abusivo de esta medida cautelar, fueron dictadas
regulaciones y sanciones para contrarrestar dicha práctica, sin
embargo, con la madures científica del derecho romano,
contenido en la Ley de las Doce Tablas, y en atención al
principio de igualdad de oportunidades, la libertad del acusado,
en el transcurso de la causa penal, comienza a recibir un
notable respeto, que terminó proscribiendo la prisión preventiva
en la mayoría de casos, decretándose ésta solamente contra
delitos relacionados a la seguridad del Estado, a las capturas en
flagrancia, y a los reos confesos.
3.- Edad Media.- En el siglo XVI, adquirió carta de ciudadanía la
utilización de la prisión preventiva como regla general, lo cual
puede considerarse natural al tenerse en cuenta el
funcionamiento de la lógica objetiva del proceso penal inquisitivo,
predominante en esta época, que aplicó como método de
interrogación la tortura, lo cual presuponía como “necesidad
técnica” mantener detenido al imputado, en aras de la extracción
efectiva de la verdad.
“A principio del siglo XVI, los fines del procedimiento inquisitorio
se reducían a dos; primero, establecer la naturaleza y gravedad
del delito y, segundo, descubrir y aprehender al sospechoso de
haberlo cometido (…) Así, durante el medioevo, la detención
pierde su carácter excepcional ya que, en consonancia con el
sistema inquisitorio, la captura se convierte en operación
preliminar indispensable a fin de someter a tortura al inculpado y
arrancarle una confesión (…)” Ibídem. Pág. 20 y 21
Revolución Francesa de 1789

La revolución francesa de 1789 constituye el principal referente

histórico del derecho moderno eurocentrista, que marca la pauta
del origen de la mayoría de sistemas jurídicos latinoamericanos;
dicha revolución promulgó la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano en ese año, y en 1793 realizó una segunda
versión de la misma; luego, con los principios científicos del
derecho romano, fue creado en 1804 el célebre Código Civil, y en
1808 el célebre Código de Instrucción Criminal.
La primera Declaración Francesa de 1789 estipuló en su artículo 7
la obligación de decretar la detención conforme a la ley; esta
primera Declaración fue incorporada en la Constitución francesa
de 1791, la cual reguló en su artículo 10, unos mandatos para
proceder a la detención del presunto culpable de un delito. Por su
lado, en el Código de Instrucción Criminal de 1808 la detención
preventiva se decretaba a discreción del juzgador, permitiendo a
los delincuentes primarios mantener la libertad provisional bajo
caución, siempre y cuando estuvieran acusados por delitos
castigados con pena correccional. Ibídem Págs. 22-24.
 LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERÚ
1.- Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863.- Es el
primer código en materia procesal penal, que rigió desde el 1 de
mayo de 1863; Se encontraba regulado en el Titulo VI, denominado
DE LA CAPTURA, DETENCIÓN Y PRISIÓN DE LOS REOS,
comprendiendo del art. 70º al 76º; siendo el artículo 73º el que
regulaba la Prisión de Formas, por el cual “se tenía efectuada la
captura y puesto a disposición del Juez, si éste, de las primeras
diligencias lo consideraba inocente lo pondrá en libertad, y si por
el contrario del sumario resulta probada la existencia del delito y
la culpabilidad del enjuiciado se librará mandamiento de prisión
en forma. Librado mandamiento de prisión, no podía ponerse en
libertad al reo sin que el auto que así lo resuelva sea aprobado por
el Superior Tribunal”.
2.- Código de enjuiciamiento en materia
criminal de 1920.- Esta normatividad se promulgó
por Ley 4919 el 2 de enero de 1920, por el ex
presidente Augusto B. Leguía y entró en vigencia el
18 de marzo de 1920 hasta el 17 de marzo de
1940; en el cual se regulaba, el tema objeto del
presente estudio, en el Título V del Libro Primero,
denominado PRINCIPIO DE LA INSTRUCCIÓN Y
DETENCIÓN DEL ACUSADO.
3.- Código de procedimientos penales de 1940
Mediante Ley Nº 9024 promulgada el 23 de noviembre
de 1939, y según lo establecido en la propia Ley, entró
en vigencia el 18 de marzo de 1940, el cual establecía
la detención provisional del imputado, en el Art. 81 de
la citada norma.
No obstante, con el transcurso del tiempo esta
normatividad ha sufrido una serie de modificaciones.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPP 1940
 El Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, Artículo modificado por el Artículo
1 de la Ley N° 28117, publicado el 10-12-2003, hacía mención a las medidas
cautelares de carácter personal o real:

“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá

instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o
elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha
individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o
no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y
contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que
se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que
se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter
personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las
diligencias que deben practicarse en la instrucción.”
El Artículo 79 del CPP, Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 24388, publicada el 06-12-85,
disponía que sólo se dictará mandato de detención en un catálogo de delitos (numerus clausus), siempre
que sean intencionales y que se sustenten en suficientes elementos probatorios:

A. CODIGO PENAL:
Homicidio: Artículos 150, 151, 152, 153,154; Aborto: Artículo 161; Lesiones: Artículo 165; Contra la Libertad y el
Honor Sexual: Artículos 197, 198, 199 y 203; Contra la Libertad Individual: Artículo 223; Rapto de Mujeres y
Menores: Artículo 229; Contra el Patrimonio: Asalto y Robo: Artículos 238, 239. En los demás delitos contra el
patrimonio, cuando el monto exceda de 100 sueldos mínimos vitales mensuales de la Provincia de Lima; Incendios
y otros estragos: Artículos 261, primer y segundo párrafos; 263, 264, 265 y 267; Contra las Comunicaciones
Públicas: Artículo 268, segundo párrafo; Piratería: Artículos. 272 y 273; Contra la Salud Pública: Artículo 274;
Traición y Atentados contra la Seguridad Militar: Artículos 289, 290, 291, 292, 293 y 294; Que comprometen las
relaciones exteriores del Estado: Artículos 296, 298, segundo párrafo; y 299; Rebelión: Artículo 302; Sedición:
Artículo 307; Violencia y Resistencia a la Autoridad: Artículo 321 segundo párrafo; Contra la Administración de
Justicia: Artículos 335 y 336; Abuso de autoridad: Decreto Legislativo Nº 121, Artículo 6; Concusión: Artículo 343,
344 y 345; Peculado: Artículo 346, primer párrafo; Corrupción de Funcionarios: Artículos 349, 350 y 351; De
Empleados Postales y de Telégrafos: Artículo 362; Falsificación de Documentos en General: Artículos 364, primer y
segundo párrafos; 365, 366 y 368; Falsificación de Monedas, Sellos, Timbres y Marcos Oficiales: Artículos 369, 370,
371, 375, 378 y 379.

B. LEYES ESPECIALES.

Delitos Tributarios, comprendidos en el Código Tributario (Ley Nº 16043) y delitos económicos (Decreto Legislativo
Nº 123), cuando el monto exceda de 150 sueldos mínimos vitales mensuales de la Provincia de Lima; Delito de
Ataque a miembros de las Fuerzas Policiales: Decreto Ley Nº 19910; Tráfico Ilícito de Drogas: Decreto Legislativo
Nº 122; Terrorismo: Decreto Legislativo Nº 46; Abandono de Familia, cuando el denunciado se sustrajera
dolosamente al pago de las obligaciones alimentarias.

Asimismo, se dictará mandato de detención. cuando el inculpado es reincidente o el delito se ha cometido en

concierto o en banda. Esta detención es definitiva y deberá ser fundamentada.
4.- Código Procesal de 1991.- A fines del
siglo XX se aprueba el Código Procesal de
1991, mediante Decreto Legislativo Nº 638,
el cual en su artículo 135 prescribe el
mandato de detención, en base a
determinados parámetros que se tenían que
cumplir, para declarar fundada una prisión
preventiva.
Código Procesal Penal del 2004.- El Nuevo Código Procesal
Penal de 2004, en su Artículo 268, regula los presupuestos
materiales de la prisión preventiva, donde exige la presencia
de "fundados y graves elementos de convicción” para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o participe del mismo, y, vuelve a
la redacción original del Art.135 del Código Procesal Penal de
1991; empero introduce en los Arts.269 y 270, pasos para
determinar claramente en cada caso la existencia del peligro
procesal de fuga o de perturbación de la actividad
probatoria.
Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, que
modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de
Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y crea
registros y protocolos con la finalidad de combatir la
inseguridad ciudadana.
Modificó los artículos 268 y 269 referentes a la prisión
preventiva y el peligro de fuga, respectivamente, suprimiendo
el segundo párrafo del artículo 268, referente a la
pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas, dejó de ser considerado como un
presupuesto material para dictar un mandato de prisión
preventiva, y se incorporó como un supuesto que el juez
tendrá en cuenta para evaluar el peligro de fuga.
LA LIBERTAD y SU RESTRICCION EXCEPCIONAL

El ser humano tiene ciertos derechos fundamentales,

esenciales, que son inherentes a la naturaleza humana; estos
derechos constituyen BIENES y valores jurídicos, que son
protegidos por el ordenamiento jurídico penal, por ser los más
necesarios e importantes para la existencia humana.
Uno de dichos bienes y valores es la LIBERTAD; derecho
fundamental del ser humano; solo superado por la VIDA
como bien máximo; sin olvidar que la libertad se encuentra
hondamente ligada y se corresponde con todo lo que significa
una existencia plena y digna.
Pero, ese derecho, valor y bien jurídico máximo, que
es la LIBERTAD, no es absoluto ni omnipotente,
puesto que puede ser restringido válida y
proporcionalmente, en forma excepcional, cuando
colisiona o es incompatible radicalmente, con otros
derechos e intereses públicos fundamentales; en los
casos que así lo determine o lo mande la ley,
expresamente.

Al respecto, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en

repetidas sentencias se ha pronunciado que el
derecho a la libertad puede ser restringido en
determinados casos excepcionales.
 EXP. N° 05975-2008-PHC/TC Sentencia de fecha 12 de
mayo del 2010.

(Fundamento) 7.- Al respecto, este Tribunal Constitucional

debe reiterar que ningún derecho fundamental tiene carácter
absoluto, sino que por el contrario, se encuentran limitados,
no sólo por su propio contenido, sino por su relación con otros
bienes constitucionales (Cfr. Exp. N.º 1091-2002-HC/TC). Es
así que en ciertas situaciones de conflicto y, de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental
puede ceder ante otro bien de relevancia constitucional. En
tales casos, el conflicto deberá resolverse a través de una
ponderación.
 EXP Nº 0265-2011-PHC/TC Sentencia de fecha 11 de
abril del 2011

(Fundamento) 2.- El Tribunal Constitucional en reiterada

jurisprudencia ha precisado que el derecho a la libertad
personal no es un derecho absoluto. Ello quiere decir que
es susceptible de ser limitado en su ejercicio. No obstante,
es claro que las eventuales restricciones que se puedan
imponer no están libradas a la entera discrecionalidad de la
autoridad que pretende limitar su ejercicio. En ese sentido,
la legitimidad de tales restricciones radica en que ellas
deben ser dispuestas con criterios objetivos de
razonabilidad y proporcionalidad, a través de una
resolución judicial motivada.
LA PRISION PREVENTIVA: MEDIDA
COERCITIVA CAUTELAR PERSONAL
La PRISION PREVENTIVA es una medida coercitiva
cautelar personal, prevista por nuestro nuevo Código
Procesal Penal, que eventualmente se puede
imponer a una persona sujeta a una Investigación
Preparatoria, en los casos en que así lo requiera el
proceso, para los fines de asegurar el desarrollo de
la investigación, la vinculación del imputado a la
misma y al Juzgamiento, que de ser el caso
constituirá la culminación del proceso.
En tal sentido, es:
a) Una medida coercitiva, es decir que
restringe, limita, coerciona la libertad.
b) Una medida cautelar, cuyos fines son
previsionales, garantistas del proceso
penal y de sus fines.
c) Personal, que se dicta respecto a una
persona específica, determinada, es
decir debidamente individualizada.
Sólo se podrá aplicar, siempre y cuando se
cumplan concurrentemente los requisitos
establecidos por la ley, por la norma procesal penal
para su imposición. (Artículo 268 del Código
Procesal Penal).
La PRISION PREVENTIVA no es pues en modo alguno
una condena adelantada, sino una medida cautelar
procesal, excepcional y provisional. Es en esencia
la medida coercitiva personal más intensa que
puede sufrir una persona. Castañeda Otsu siguiendo
a tratadistas como Sanguine, señala: que es una
medida de coacción que representa la injerencia
más grave que puede ejercer el poder estatal en la
libertad individual.
“En efecto, la imposición, por
ejemplo, de la prisión preventiva, no
implica adelantar un juicio en torno al
fondo del asunto, esto es considerar
culpable al imputado, sino que la
medida coercitiva es la respuesta que
da el sistema de justicia penal ante los
riesgos o peligros procesales que la
conducta del imputado puede
generar.” (BENAVENTE CHORRES, Hesbert: LA PRESUNCION DE INOCENCIA, en: EL DEBIDO PROCESO- Estudios
sobre derechos y garantías procesales;. GACETA CONSTITUCIONAL, Edit. GACETA JURIDICA, Lima, diciembre del 2010, pp. 137.)
No olvidemos, el marco general, establecido en nuestro
nuevo proceso penal, con relación a las medidas cautelares
que restringen derechos fundamentales, por el Artículo 253
numeral 3 del CPP; que a la letra dice:

“La restricción de un derecho fundamental sólo

tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la
medida y por el tiempo estrictamente necesario,
para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga,
de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, así como para impedir la
obstaculización de la averiguación de la verdad y
evitar el peligro de reiteración delictiva.”
 Posturas de la doctrina sobre la Prisión
Preventiva
MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010), en su artículo publicado en Alerta Informativa: “Los fines patológicos de la
prisión preventiva: evitar el peligro de reiteración delictiva y la defensa de la sociedad” señala:

“En definitiva, la prisión preventiva solo es procedente a efectos de garantizar la realización de los
fines procesales: evitar el peligro de fuga y el entorpecimiento de la investigación. Por ende resulta
completamente ilegítimo y arbitrario detener preventivamente a una persona con fines retributivos
o preventivos. Debe entenderse que la prisión preventiva o el mantenimiento de la misma sólo se
justifica por razones de seguridad procesal y nunca por razones de castigo.

Nuestro derecho penal, es un derecho penal de acto y no de autor, Villavicencio Terreros señala
que el derecho penal de autor es incompatible con el Estado Social y Democrático de derecho; en
ese sentido solo resulta compatible un derecho penal de acto. La pena debe vincularse con una
acción concreta descrita típicamente; por ello, tal sanción representa solo la respuesta al hecho
individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se
esperan del mismo”. Por ello, si no se puede justificar la pena privativa en juicios de peligrosidad
futura, mucho menos se puede encarcelar preventivamente.”
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007) Informe Practico Procesal Penal
de Actualidad Jurídica de Febrero del 2007, titulada: “Prisión
preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”, en el que se concluye:

“La motivación es un requisito ineludible en la

imposición de la prisión preventiva, precisamente por
que condiciona la validez del presupuesto de
proporcionalidad, porque la ausencia o insuficiencia de
dicha motivación convierte a la medida en ilegitima prima
facie impidiendo que el juicio se pueda analizar la
razonabilidad de la decisión”.
IZQUIERDO HERNANDEZ, José Guillermo: (1999), presentó la investigación
titulada “La detención en el auto de apertura del proceso penal: Diagnostico
sobre la aplicación del art. 135 del C.P.P. en nuestro Distrito Judicial (1997-
1998)”, en la UPAO y concluye:

“En un elevado porcentaje de los casos

estudiados los jueces penales del Distrito
Judicial de La Libertad no han cumplido con
aplicar correctamente el Art. 135 del CPP de
1991, al momento de dictar el mandato de
detención en los autos de apertura de
instrucción expedidos durante los años de 1997-
1998”
GIMENO SENDRA José V.: (1990), presentó la investigación
titulada “La necesaria reforma de la prisión provisional”,
investigación publicado en la Revista Peruana de Derecho
Procesal VI, en la que concluye:

“La necesidad de proteger el derecho a la tutela se

convierte en un bien constitucionalmente relevante a fin
de que, en una futura reforma de la prisión provisional,
se consagre por delitos graves expresamente
determinados”
 LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL
1.- Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de
noviembre de 1950)
“Artículo 5º.- Derecho a la Libertad y a la Seguridad
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.
Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos
siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la
ley:…c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a
derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial
competente, cuando existan indicios racionales de que ha
cometido una infracción o cuando se estime necesario para
impedirle que cometa una infracción o que huya después de
haberla cometido…”
2.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

“Artículo 9º.- 1.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad

personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá
ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta;…3.-…La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo.;… 4.- Toda persona que sea privada de libertad en virtud de
detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste
decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si
la prisión fuera ilegal;… 5.-Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o
presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.”
3.- Convención Americana sobre Derechos
Humanos

También llamado Pacto de San José de Costa Rica, entró en vigencia el 18 de julio
de 1978, ratificado por el estado peruano el 28 de julio de 1978, ante ello los
Estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
la Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda las personas que estén
sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna; por lo que respecto a la presente
investigación, el artículo 7 de la norma acotada establece el derecho a la libertad y a
la seguridad que goza toda persona y el hecho de no ser privado de su libertad
física, a excepción de lo que pueden establecer los estados partes en su
normatividad interna, como en el caso nuestro la prisión preventiva se encuentra
regulada en el artículo 268 del título III de la sección III del NCPP.
“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales;
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas; 3. Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios; 4. Toda persona detenida o retenida
debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella; 5. Toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio; 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin
demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el
arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes
prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad
tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona (…)
Artículo 32. Correlación entre
Deberes y Derechos
(…)
2. Los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás,
por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una
sociedad democrática.”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas
sentencias, como el Caso Bayarri contra Argentina, párrafo
69, o el Caso Acosta Calderón contra Ecuador, párrafo 74,
igualmente ha señalado que la PRISION PREVENTIVA es la
medida más severa que se puede aplicar a una persona a la
cual se le imputa un delito, por lo cual su aplicación debe
tener carácter excepcional, limitado por el Principio de
Legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y
proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente
necesario en una sociedad democrática, agregando que: “es
una medida cautelar, no punitiva”.
Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional
El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional,
adoptado el 17 de julio de 1998 y ratificado por el Perú el 10 de noviembre de 2001;
el artículo 58, señala que se podrá dictar orden de detención contra una persona,
cuando sea necesario entre otras circunstancias, para impedir que la persona siga
cometiendo ese crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y
tenga su origen en las mismas circunstancias, es decir, se incorpora un nuevo
supuesto para dictar mandato de prisión preventiva, que es el peligro de reiteración
delictiva, en los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra y de agresión, que son materia de competencia de la Corte Penal
Internacional.
“Artículo 58º.- Orden de detención u orden de comparecencia dictada por la Sala de
Cuestiones Preliminares
En cualquier momento después de iniciada la investigación, la Sala de Cuestiones
Preliminares dictará, a solicitud del Fiscal, una orden de detención contra una persona si,
tras examinar la solicitud y las pruebas y otra información presentadas por el Fiscal,
estuviere convencida de que:
a) Hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la
Corte; y
b) La detención parece necesaria para:
i) Asegurar que la persona comparezca en juicio;
ii) Asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las
actuaciones de la Corte; o
iii) En su caso, impedir que la persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que
sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas circunstancias…”
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para
la administración de la justicia de menores
(Reglas de Beijing)
Denomina también Reglas de Beijing, que fueron adoptadas por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/33, de 28 de noviembre de
1985; respecto a la prisión preventiva, el artículo 13 regula dicha medida de
coerción para los menores infractores, (en el estado peruano se considera a los
menores de 18 años) de conformidad con lo establecido el artículo 209 Código del
Niño y Adolescentes aprobado por Ley Nº 27337.

Dicha medida de coerción personal de prisión preventiva de menores infractores

no debe ser la regla, sino se aplicará de manera excepcional, toda vez que se
debe priorizar adoptar medidas sustitutorias, como la supervisión estricta, la
custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una
institución educativa.
“Artículo 13.- Prisión Preventiva
13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más
breve posible.
13.2 Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión
preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una
familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.
13.3 Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los
derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.
13.4 Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los
adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los
establecimientos en que haya detenidos adultos.
13.5 Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección
y toda la asistencia social, educacional, profesional, sicológica, médica y física que
requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.”
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Informe
sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión
preventiva en las Américas, aprobado el 3 de julio de 2017.

En su Informe sobre el uso de la prisión preventiva en la

Américas, la CIDH refirió que “los Estados deben adoptar las
medidas judiciales, legislativas, administrativas y de otra
índole requeridas para corregir la excesiva aplicación de la
prisión preventiva, garantizando que esta medida sea de
carácter excepcional y se encuentre limitada por los
principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad
y proporcionalidad […]” (CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las
Américas, párr. 326. Recomendación A “De carácter general relativas a políticas del Estado”)
A fin de que los Estados recurran a la privación de la
libertad únicamente cuando resulte indispensable
para satisfacer una necesidad social apremiante y
de forma proporcionada a la misma, las medidas a
adoptar deberán incluir, entre otras: a) reformas
legislativas e institucionales necesarias para
asegurar un uso más racional de la prisión
preventiva, y que realmente se recurra a esta
medida de forma excepcional; b) observancia de los
plazos máximos establecidos legalmente para la
permanencia de personas en detención preventiva,
y c) promoción del uso de otras medidas cautelares.
(CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, párrs. 221 y 292.)
“Por otra parte, respecto a Perú, la CIDH manifiesta su
preocupación por el incremento en la duración de la prisión
preventiva, contemplada en el Decreto Legislativo No. 1307
de enero de 2017, que modifica el Código Procesal Penal
“para dotar de medidas de eficacia a la persecución y
sanción de los delitos de corrupción de funcionarios y de
criminalidad organizada”.

Decreto Legislativo N° 1307, modifica el Código Procesal

Penal para dotar de medidas de eficacia a la persecución y
sanción de los delitos de corrupción de funcionarios y de
criminalidad organizada, Perú, publicado el 30 de diciembre
de 2016 y en vigor 90 días después de su publicación.
Con dicha modificación, el plazo límite de la prisión
preventiva para los “procesos de criminalidad
organizada”, se extiende a 36 meses la prisión
preventiva, prorrogable hasta por 12 meses.

La referida modificación se diferencia de lo

estipulado anteriormente en el Código Procesal
Penal, que únicamente establecía un plazo máximo
de 18 meses en casos de “procesos complejos”, que
podía ser prolongado por un plazo adicional de 18
meses.
“Sobre dicha prolongación, organizaciones de la
sociedad civil y la Defensoría del Pueblo del Estado
peruano han manifestado su oposición; en
particular, la Defensoría refirió que este
incremento en la prisión preventiva que resulta
“excesivo”, y únicamente traslada a la persona
imputada, “los problemas de investigación del
poder judicial y de la fiscalía”. (Información referida por la Defensoría
del Pueblo, durante el Conversatorio sobre medidas dirigidas a reducir la prisión preventiva en Perú.
CIDH, Visita a Perú, febrero de 2017)
“En su Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las
Américas, la CIDH instó a los Estados a intensificar esfuerzos
y a asumir la voluntad política necesaria para erradicar el
uso de la prisión preventiva como forma de pena anticipada
o herramienta de control social.”

“Los Estados deben adoptar las medidas necesarias para

garantizar que la prisión preventiva sea aplicada como una
medida excepcional y justificada únicamente cuando se
cumplan los parámetros legales aplicables en cada caso
individual, mismos que deberán ser compatibles con el
derecho internacional de los derechos humanos.”
“En particular, las tendencias o mecanismos legislativos que
promueven mayor encarcelamiento a fin de enfrentar la
inseguridad ciudadana, y que en general buscan potenciar la
aplicación de la prisión preventiva, se traducen
principalmente en la ampliación de las causales de
procedencia de la prisión preventiva más allá de su sola
lógica cautelar, a través de fórmulas legales que a)
extienden el sentido de la causal de peligro de fuga a
hipótesis que la alejan de su lógica cautelar, por ejemplo, al
dar preeminencia a consideraciones como la gravedad del
acto y de la expectativa de la pena en caso de una eventual
condena, o b) establecen causales de procedencia de la
prisión preventiva diversas a las tradicionales o cautelares, y
que responden a criterios punitivos o peligrosistas, como el
“peligro de reincidencia.”
LEGISLACIÓN NACIONAL PERUANA
Constitución Política del Perú
Delimita la restricción de la libertad personal, en su Art. 2 inciso 24 literal “f”, que
prescribe: “…Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado
del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito…”

Asimismo el Artículo 44 establece que “Son deberes primordiales del Estado: defender
la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger
a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación
(...)”
Código Procesal de 1991 – D. Leg. Nº 638, publicado el
27/04/1991; modificado por el Art. 6 de la Ley 29499,
publicado el 19/01/2010, señalaba:
“Artículo 135.- Mandato de detención
El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el
fiscal provincial, es posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio,
accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una
actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.
2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de
la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención
de eludir a la justicia la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio o a petición de parte el mandato de detención cuando
nuevos actos de investigación demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición,
en cuyo caso el juez podrá disponer la utilización de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de
control, tomando en cuenta lo previsto en el inciso 2 del artículo 143 del presente Código.”
El Nuevo Código Procesal Penal de 2004 – Decreto Legislativo Nº 957,
regula las medidas de coerción procesal en la Sección III y comprende los
artículos 253 hasta 320; y específicamente la Prisión Preventiva
comprende el título III de dicha sección; por lo que se establece lo
siguiente:

“Artículo 253.- Principios y finalidad

1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a
Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco del
proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella.
2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se
impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y
exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir,
según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad
y evitar el peligro de reiteración delictiva.
Artículo 268, modificado por el Art. 3 de la
Ley 30076 publicada el 19 de agosto de 2013,
regula los presupuestos materiales:
“ El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la

comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular,
permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)."
Artículo 269, modificado por el Artículo 3 de
la Ley 30076, regula el Peligro de Fuga:

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual,

asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento

anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Artículo 270 del NCPP, que regula el
peligro de obstaculización:

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el

riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará

elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen

falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

PRINCIPIOS QUE DEMARCAN LA APLICACIÓN
DE LA PRISION PREVENTIVA.

El Tribunal Constitucional, en diferentes

sentencias, siguiendo la doctrina vigente
internacionalmente en nuestros tiempos, como la
dictada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, ha señalado, que una medida como
esta, se encuentra sujeta a diversos principios de
observancia estricta, como son entre otros, los
siguientes:
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La privación de la libertad solo se puede dar

en los casos expresa y taxativamente
previstos por la Ley y siempre y cuando se
cumplan los presupuestos, los requisitos y/o
las condiciones expresamente establecidos
por la misma. Y con las garantías que la ley
concede a toda persona detenida.
2. PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD

La privación de la libertad necesariamente debe ser

dispuesta por un Juez competente. Solo la
autoridad judicial, en un debido proceso y por
resolución suficientemente motivada, puede
disponer una medida así. Ver: SENTENCIA EXP. Nª
2050-2002-HC/TC. Esta sentencia también distingue
la privación de la libertad, de la restricción de la
libertad, señalando que el arresto es una
restricción de la libertad pero no una privación de
la libertad.
3. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD

Se aplica solo en casos excepcionales,

extremos, en que se hace necesaria para
poder llevar a cabo y asegurar los fines del
proceso de investigación. Este principio va
ligado al PRINCIPIO DE NECESIDAD que señala
que solo se podrá aplicar cuando no baste
aplicar otra medida menos gravosa, para
conseguir los mismos fines, como podría ser
una comparecencia restringida.
4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La proporcionalidad significa que la prisión

preventiva debe ser en un determinado caso:
necesaria, idónea, imprescindible, para poder
asegurar el proceso y la sujeción del imputado al
mismo. La Prisión Preventiva se aplica sólo si de
todas las demás medidas de coerción posibles
resulta la única adecuada y proporcional a
la necesidad y utilidad de garantizar la investigación
y/o el proceso en su integridad.
“Consideramos que resulta desproporcionado que
ante delitos de menor gravedad o poca
dañosidad social se restrinja la libertad
ambulatoria de los procesados, por cuanto ello
implica desconocer los efectos criminógenos de las
privaciones de la libertad de corta duración, la
desnaturalización de una medida excepcional de
naturaleza procesal, así como la entronización de
la detención como verdadero anticipo de la pena.”
(Oré Guardia, ARSENIO: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES en el
PROCESO PENAL PERUANO; Edit. Reforma, Lima, Primera Edición, 2011, pp.
34)
5. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD ó
TEMPORALIDAD

Es una medida provisional, no significa

una prisión definitiva ni un adelanto de la
condena. Por ley es una medida
provisional, temporal, que solo se dicta
para asegurar los actos de investigación
y el proceso penal.
En relación a la duración de las medidas, el juez
debe ponderar la mantención de las medidas
coercitivas, que sólo podrán subsistir, mientras se
den los presupuestos para su aplicación, pues éstas
afectan la legitimidad del proceso, en relación a la
presunción de inocencia, y la garantía de ser
juzgado en un plazo razonable o ser puesto en
libertad.
Con el fin de evitar que llegue a confundirse,
materialmente, con la pena que en su momento y
eventualmente se imponga al acusado.
CARACTERÍSTICAS DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA
Para Mario Rodríguez Hurtado las características o notas más importantes de
las medidas de coerción son:
a) La legalidad, o acogimiento en la Constitución y el desarrollo de su forma
aplicativa en la norma legal ordinaria.
b) La judicialidad, o impartición por el órgano jurisdiccional.
c) La necesidad o concordancia entre las medidas y los requerimientos de la
marcha procesal.
d) La temporalidad, esto es, su extensión no indeterminada en el tiempo.
e) La reformabilidad, o variación cuando sus supuestos o soportes que las
fundamentan cambian. RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. (2011). Coerción Procesal Penal: Medidas Provisionales o Cautelares
(

para conjurar Peligro Procesal y restrictivas de Derecho motivadas por búsqueda de prueba. Revista de la Academia de la Magistratura, 10, 65-
100.)
Para Ana Calderón Sumarriva las características que
presentan estas medidas son:
a) Instrumentales, tienen una relación de medio a fin con el proceso. Son
disposiciones que se dictan para cumplir con los fines que persigue el proceso. Carecen
de finalidad propia.
b) Coactivas, su concreción puede implicar el empleo de la fuerza pública, pero, al
restringirse derechos fundamentales, es imprescindible brindar las máximas garantías
de un proceso.
c) Son rogadas, en el NCPP las medidas de coerción tienen el carácter de rogadas, es
decir, necesariamente deben ser requeridas por la parte legitimada. El artículo 254
parágrafo 2), establece que: (...) requieren de resolución judicial especialmente
motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado.
d) Urgentes, se adoptan estas medidas cuando se aprecian circunstancias que
objetivamente generan riesgo para la futura eficacia de la resolución definitiva. Para
ello el juez cuenta con limitados elementos de juicio, y su concesión debe ser rápida,
de tal manera que su procedimiento tiene la nota de sumariedad.
e) Proporcionales, se rigen por tres principios intrínsecos:
adecuación, necesidad y subsidiariedad. El primero se refiere a
que toda medida adoptada debe ser apta para alcanzar el
objetivo pretendido; el segundo, a si la medida adoptada es
precisa para asegurar el respeto de la ley o del interés público
sin más allá de lo estrictamente necesario para ser eficaz; el
tercero, a si no existe otra medida que sea menos lesiva para el
interés privado, es decir, se trate de la alternativa menos
gravosa. Finalmente, la proporcionalidad exige que la resolución
que contiene la medida debe ser motivada, de tal manera que
puede estar sujeta al control jurisdiccional.

f) Variables, la regla “rebus sic stantibus” impone que la

permanencia o modificación de una medida estará siempre en
función a la estabilidad o variación de los presupuestos que
hicieron posible su adopción inicial
LA PRISION PREVENTIVA EN EL NCPP 2004

El ARTICULO 268 del nuevo CPP ha

establecido los presupuestos materiales para
poder solicitar la medida coercitiva personal
de PRISION PREVENTIVA, la cual solo la puede
dictar el JUEZ a pedido del Ministerio
Público; cuando se den en forma conjunta las
siguientes condiciones o requisitos:
Mediante Resolución Administrativa
N° 325-2011-P-PJ del 13 de
septiembre de 2011, se aprueba la
Circular sobre Prisión Preventiva,
emitido por el entonces Presidente del
Poder Judicial César San Martín, con el
cual proporciona diversos parámetros
para que tengan en cuenta los jueces
de la República del Perú al resolver los
requerimientos de prisión preventiva.
1) Que existan fundados y
graves elementos de convicción
para estimar razonablemente la
comisión de un delito que
vincule al imputado como autor
o partícipe del mismo. (Lo que la
doctrina denomina FUMUS BONUS
JURIS)
El fumus comissi delicti o también conocido como el fumus
boni iurs, exige una probable existencia del hecho punible
materia de investigación y de la responsabilidad penal del
autor o partícipe, son estos mismos elementos sobre los
cuales debe existir una estrecha vinculación, y que este
nexo sea corroborado no por cualquier elemento de
convicción, sino por GRAVES y FUNDADOS elementos de
convicción; vale decir que, la existencia o el grado de
probabilidad que se requiere debe ser alta, y si bien es
cierto, la normal procesal precitada, no establece cuál es
ese grado, porcentaje o nivel cuantificado de probabilidad,
pero al exigir el análisis de graves y fundados elementos de
convicción, se refiere a que elementos sean plenamente
suficientes.
En cuanto al nexo causal, esto es, la estrecha vinculación que
debe existir entre estos elementos de convicción (hecho punible y
el imputado en calidad de autor o partícipe) debe estar
debidamente corroborada, caso contrario, tampoco se podría
considerar como grave y fundado elemento de convicción, si por
ejemplo, los elementos de convicción que se han recabado, sólo
acreditarían la comisión del hecho punible, pero no el grado de
participación del imputado, o de la identificación del imputado
mismo. Asimismo, podría presentarse la situación en viceversa, o
sea que, pueden existir elementos que acrediten la existencia de
un sujeto en calidad de autor o partícipe, como presunto
responsable de un supuesto hecho ilícito, sin embargo, no existe
imputación suficiente, o como lo doctrina jurisprudencial lo
denomina el principio de imputación necesaria, que más adelante
va ser tratado en párrafos posteriores por ser importante también
como sustento principal para la imposición de una medida de
prisión preventiva.
Sobre el hecho punible del cual se hace mención del
primer requisito material (apariencia de comisión
delictiva), debe existir una clara manifestación del
cumplimiento de los elementos que componen la
teoría del delito, pues el hecho punible debe contener
los elementos constitutivos de un delito, mas no de
una apariencia de ella. En su defecto, en cuanto a la
calidad del imputado, ésta debe encontrarse también
debidamente sustentado en cuanto su grado de
participación o autoría, el cual es deber de la parte
requirente (representante del Ministerio Público)
realizar un sustento idóneo y suficiente sobre el
supuesto autor o partícipe.
Lo más importante, es sobre la existencia de una
imputación necesaria o suficiente, verificándose que
la atribución de los hechos que configuran un delito
hacia el imputado, sea concreto, preciso, y claro, y
que en este caso, no es que se exija todo un detalle
sobre hechos y circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores, que implique dar lectura
a toda una historia narrada a través de innumerables
párrafos que en el peor de los casos pueda generar
confusión o aburrimiento, sino que el relato de los
hechos imputados sea concreto, los mismos que
aparecen en la disposición de formalización del cual
se supone que éste requisito ya se ha cumplido.
La Circular sobre Prisión Preventiva, respecto a este
primer presupuesto señala:
“Al respecto es necesario contar con datos y/o
graves y suficientes indicios procedimentales
lícitos -del material instructorio en su conjunto-,
de que el imputado está involucrado en los
hechos. No puede exigirse, desde luego, una
calificación absolutamente correcta, sino
racionalmente aproximativa al tipo legal referido.
Asimismo, han de estar presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad).”
2) Que la sanción o pena probable de privación
de la libertad a imponerse, eventualmente, al
imputado, sea superior a los cuatro años de pena
privativa de la libertad. Ello implica, un análisis
preliminar de la pena concreta que habría de
imponerse al procesado si fuere el caso, no solo a
partir de la pena básica o conminada por la ley
penal, sino la que podría aplicársele realmente,
teniendo en cuenta los eventuales atenuantes y/o
agravantes que hubieren, así como los elementos
personales señalados por los artículos 45 y 46 del
Código Penal.
En este supuesto, el juzgador toma un rol o
criterio diferente a la del primer presupuesto,
dado a que en el primer caso, sólo evaluará la
existencia aparente de la comisión de un delito,
sin embargo, en el segundo caso, el juez se
proyecta a futuro, en dicho escenario el juez
pronostica la pena que se podría imponer al
imputado en caso de que llegase a la etapa de
juzgamiento, y a través de una actividad
probatoria suficiente se llegase a demostrar su
culpabilidad, analizará –en todo caso- cuál sería
la pena a imponer.
Si bien el juez de garantías, tiene un rol diferente a la de un
juez de juzgamiento, el cual éste último tiene como potestad
de realizar una determinación judicial de la pena si es que el
caso amerita condenar al acusado, éste mismo rol podría no
asumirla necesariamente el Juez de Investigación Preparatoria,
pero en todo caso, podría proyectarse a futuro adoptando ese
rol de juez de juzgamiento, y determinar judicialmente la
pena a imponer, y ello, implicaría evaluar las circunstancias
atenuantes, agravantes o eximentes de ser el caso, asimismo,
evaluar según el caso, si se presenta también alguna causa de
justificación, o causa de atipicidad, o un caso de
inimputabilidad, o responsabilidad restringida por la edad, por
ejemplo.
No obstante, el análisis que hará el juez, o su
razonamiento o determinación judicial de pena, debe
ser sustentado con los elementos de convicción tanto de
cargo como de descargo, y sobre ello se determinará si
se cumple o no este presupuesto, es preciso recalcar
siempre, que el análisis o razonamiento del juez será
por medio de un enfoque global, integral, valorando
todas las circunstancias y posibilidades que se presenten
respecto del imputado, sea en calidad de autor o
partícipe, de lo contrario, “será desproporcional dictar
una medida de prisión preventiva a quien sería
sancionado con una pena privativa de libertad
suspendida” (considerando trigésimo segundo de la Casación 626-2013, Moquegua).
Respecto a este segundo presupuestos, la Circular de
Prisión Preventiva señala:
El segundo motivo de la citada medida de
coerción, es necesario identificar el límite
penológico. El Juez en esta fase del análisis
jurídico procesal ha de realizar una prognosis o
pronóstico que permita identificar un nivel
razonable de probabilidad de que la pena a
imponer será superior a cuatro años de privación
de libertad.
La prisión preventiva no es una medida de
aplicación automática o inmediata. Esto es, no se
aplica a todos los imputados bajo sospecha
vehemente -motivada y objetiva- de comisión de
un delito, cuya prognosis de pena sea superior a
los cuatro años de privación de libertad. Es por
esta razón que debe comprenderse que la pena a
imponer al encausado tiene una “doble lectura”.
En primer término, es necesario establecer si la
probable pena a imponer es superior a cuatro
años (artículo 268, apartado 1, literal b) del
Código Procesal Penal).
Es necesario analizar, además, cómo es que la
probable pena a imponer puede influir en la
conducta del imputado durante el proceso
penal (artículo 269, apartado 2, del Código
Procesal Penal). Aún cuando se esté frente a
una pena superior a los cuatro años de
privación de libertad, es evidente que no es lo
mismo la (probable) imposición de una pena
de seis años de pena privativa de libertad, que
la (probable) aplicación de una sanción de
veinte años de pena privativa de libertad.
Una y otra -desde una inferencia que
se explica por máximas de la
experiencia- puede generar una
influencia radicalmente distinta en el
ánimo o la conducta procesal del
encausado. El Juez debe valorar,
entonces, el caso concreto; no aplicar
una regla penológica general sin
sentido
No debe conducir a la aplicación de la prisión
preventiva en todos los supuestos en los que la
pena a imponer sea superior a cuatro años. Se
debe diferenciar el límite penológico como
presupuesto material de la prisión preventiva
(artículo 268, apartado 1, literal b), del Código
Procesal Penal) de la gravedad de la pena como
criterio legal del juicio de .peligrosismo procesal’
(artículo 269, apartado 2, del Código Procesal
Penal).
3) Que el imputado, en razón a sus
antecedentes y otras circunstancias del caso
particular permita colegir razonablemente
que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) o de obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización). Lo que se conoce también
como la existencia de PELIGRO PROCESAL o
PERICULUM IN MORA.
PELIGRO DE FUGA:
Implica la existencia de elementos concretos que llevan a presumir el riesgo
muy probable de que el imputado pretenderá sustraerse al proceso penal, a
la acción de la justicia y a su responsabilidad.
Como indicadores objetivos el Artículo 269 del CPP, señala aspectos muy
puntuales, como son:
1. Nuevamente la gravedad de la pena establecida por ley, pero esta vez en
relación a que una pena mayor significa un más alto riesgo de fuga o
sustracción del imputado al proceso.
2. La existencia o no de arraigo de parte del imputado, (entendida como
asentamiento familiar, laboral, existencial).
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
proceso anterior.
4. La gravedad del hecho cometido (elemento nuevo, introducido por
modificatoria reciente del CPP que viene a reemplazar en forma mucho más
clara y objetiva al anteriormente denominado: daño resarcible)
PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN
Entendido como la posibilidad real y objetiva de que el imputado
interfiera, dificulte, entorpezca, ponga trabas, imposibilite o trate de
imposibilitar el desarrollo de las diligencias o actos de investigación.
De tal modo, que su permanencia en libertad constituya un peligro para
la investigación, pues existen indicadores de riesgo razonable de ello. La
conjunción de palabras RIESGO RAZONABLE nos remite no a cualquier
tipo de supuesto, sino a una probabilidad sustentable en hechos, o
antecedentes concretos, de conductas verificables que hubiera realizado
el imputado en otros procesos o en la misma investigación en curso. Por
ello, este tipo de riesgo es relativamente, más difícil de evidenciar o
sustentar, según cada caso particular.
Respecto a estos dos presupuestos o criterios que
determinarían el peligro procesal, existen otras
posturas o criterios que según la práctica se maneja
en cuanto a la valoración de reiteración delictiva, o
respecto a la alarma social, o sobre actitudes y
valores morales, el orden público y las buenas
costumbres, historial del imputado, lo cual,
compartimos la misma idea del profesor Oré Guardia
en cuanto a que estos criterios, “no justifican la
aplicación de la prisión preventiva, pues contradice
directamente los principios de presunción de
inocencia y el principio del juicio previo, pues
trastocaría su propia naturaleza cautelar
transformando a la medida en un verdadero supuesto
de pena”. (ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Manual Derecho Procesal Penal, las medidas de coerción en
el proceso penal. Tomo II. Lima: Editorial Reforma, p. 150-153.)
Lo que merece evaluar este presupuesto es
con absoluta objetividad, analizando a cada
caso concreto, las circunstancias personales,
o conductas procesales, entre otros criterios
que permitan tener la convicción o referencia
de que el imputado no va a eludir a la
justicia, pues en caso de cumplirse este
presupuesto material, no es posible imponer
una medida de esta naturaleza sino una
medida menos gravosa.
La Circular sobre Prisión Preventiva señala:

El juez debe proceder a “valorar, como segundo motivo de

prisión, la presencia de los peligros de fuga y/o de
obstaculización probatoria -de menor intensidad, en
especial esta última, conforme avanza el proceso-. Ello es
así porque la prisión preventiva no es otra cosa que una
medida coercitiva personal, que solo puede tener fines
procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal
desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en
suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la
presencia del imputado en el procedimiento y
garantizando una investigación de los hechos, en debida
forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la
ejecución de la pena].”
“El Código Procesal Penal ofrece criterios específicos para analizar el riesgo
de fuga y el peligro de obstaculización probatoria, como son las guías de los
artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal,sin duda flexible o abierta- para
que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la
imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva.
Estos lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación de la misma
sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivación en
el ámbito nuclear del .peligrosismo procesal’.
Estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El Juez, puede
incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la
aplicación de la prisión preventiva (ejm: el estado de salud del procesado),
siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la
razonabilidad de la decisión. Además, ha de tomar en cuenta que los
requisitos exigidos al momento inicial de su adopción no son necesariamente
los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su
mantenimiento.
El factor temporal, en orden a las razones justificativas
de la restricción de la libertad personal, adquiere
singular relevancia. Así, en la fase inicial del proceso, la
necesidad de atender a los fines de la prisión preventiva
y los escasos datos de que en esos primeros momentos
podría disponerse pueden justificar que dicha medida
coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de
delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de
tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o
de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del
tiempo las exigencias son más intensas; han de
valorarse de forma más individualizada las
circunstancias personales del imputado y los del caso
concreto que se hayan conocido durante el proceso.
Las circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del
sujeto para provocar su ausencia -riesgo que por antonomasia
persigue atajarse en la prisión preventiva- están en función a
las mayores o menores posibilidades de control sobre su
paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que
influye mucho -en uno o en otro sentido- en la capacidad
material de huida; así como la situación familiar o social del
sujeto, para advertir la posibilidad que algún familiar o amigo
supla o complemente la disposición material del sujeto pasivo
del proceso; la inminencia de celebración del juicio oral,
especialmente en los supuestos en que proceda iniciar o
formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente -se trata,
como abona la experiencia, de un elemento ambivalente, dado
que el avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar
con mayor solidez la imputación como a debilitar los indicios de
culpabilidad del acusado, por lo que el Juez ha de concretar las
circunstancias específicas que abonan o no a la fuga del
imputado-.
Otras circunstancias que permiten deducir con
rigor una disposición cualificada del sujeto a
poner en riesgo el proceso mediante su ausencia
injustificada, pueden ser: la existencia de
conexiones del individuo con otros lugares del
país o del extranjero, la pertenencia del
encausado a una organización o banda delictiva,
la complejidad en la realización del hecho
atribuido, las especialidades formativas que
quepa apreciar en el procesado, o incluso en su
situación laboral.
Las circunstancias relevantes para el análisis
de la disposición material del imputado para
acceder a las fuentes y medios de
investigación y ocultarlos, destruirlos y
manipularlos, indican cierto grado de conexión
entre el propio imputado y el objeto a
proteger. Dicha conexión puede expresarse por
la posición laboral del sujeto, la complejidad
en la realización del hecho atribuido, su
situación social o familiar, o sus conexiones
con otros países o lugares del territorio
nacional, si se advierte que en ellos puede
hallarse la concreta fuente de prueba
Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la
valoración de los criterios establecidos por los artículos
269 y 270 del mencionado Código, es que se está ante lo
que se puede denominar “tipologías referenciales”,
destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga u
obstaculización (peligro procesal). No se está frente a
causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos
materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es
necesaria una valoración de conjunto de todas las
circunstancias del caso para evaluar la existencia o
inexistencia del peligrosismo procesal.
No existe ninguna razón jurídica ni legal -la norma
no expresa en ningún caso tal situación- para
entender que la presencia del algún tipo de arraigo
descarta, a priori, la utilización de la prisión
preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto
o requisito fijo que pueda evaluarse en términos
absolutos. Es decir, la expresión “existencia” o
“inexistencia” de arraigo es, en realidad, un
enunciado que requiere de serios controles en el
plano lógico y experimental. Toda persona, aún
cuando se está frente a un indigente, tiene algún
tipo de arraigo. El punto nodal estriba en
establecer cuándo el arraigo - medido en términos
cualitativos- descarta la aplicación de la prisión
preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que
la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la
prisión preventiva.
Por ejemplo, es un error frecuente sostener que
existe arraigo cuando el imputado tiene domicilio
conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal
razonamiento no se sostiene desde la perspectiva
del Derecho Procesal, pues la norma no exige
evaluar la existencia o inexistencia de un
presupuesto -que no lo es- sino impone ponderar la
calidad del arraigo. Es perfectamente posible
aplicar la prisión preventiva a una persona que
tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha
situación, evaluada en términos de ponderación de
intereses, no es suficiente para concluir
fundadamente que el desarrollo y resultado del
proceso penal se encuentra asegurado.
Un ejemplo claro de esta situación es la conducta
procesal del imputado (artículo 269, apartado 4, del
Código Procesal Penal). Es igualmente factible que un
encausado, con domicilio conocido o trabajo, muestre
una conducta renuente al proceso; por lo tanto, se
entiende que en este caso la “calidad” del arraigo no es
suficiente para enervar el peligro procesal. De hecho,
un indicador consolidado de esta situación es lo que el
propio artículo 269, apartado 1, del Código Procesal
Penal regula como un elemento a analizar en el ámbito
del arraigo: “las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto”. Es una
máxima de la experiencia que aquellas personas que
tienen facilidades para abandonar el país, por lo
general, cuentan con recursos económicos, quienes, por
lo demás, suelen tener domicilio, propiedades, trabajo,
residencia habitual, etcétera.
Que lo anotado en el fundamento jurídico
anterior revela que no es posible identificar la
supuesta “existencia de arraigo” (por ejemplo,
establecer que una persona domicilia en
determinado lugar) y, a partir de este supuesto,
negar cualquier opción para aplicar la prisión
preventiva. Esto es así porque el arraigo -ocurre
lo mismo con todos los criterios del artículo 269
del Código Procesal Penal- no es una premisa fija
o estable; no es un presupuesto, sino un criterio
relacional basado en el contexto de cada caso, de
suerte que en uno determinará la inexistencia del
peligro de fuga, pero en otros no.
En consecuencia, no puede invocarse, sin la
pérdida del rigor jurídico necesario, de existencia
o inexistencia de arraigo; lo que debe analizarse
es la calidad del mismo y su vinculación con otros
factores del caso. Una resolución que descarta de
plano la aplicación de la prisión preventiva
fundamentada en el sólo hecho de que “el
imputado tiene domicilio conocido”, es una de
carácter estereotipado e importa una motivación
aparente o insuficiente. Se necesita un análisis
integral de las condiciones del caso y del
imputado.
La pertenencia del imputado a una organización
delictiva -o su integración a la misma- no es en
estricto sentido un presupuesto material propio.
No es una conditio sine qua non para la aplicación
de la prisión preventiva -que es lo que ocurre en
los demás presupuestos materiales-. La
pertenencia a una organización delictiva, a la que
por su propio contenido común debe
comprenderse el concepto de .banda’, es en
realidad un criterio, de especial característica y
taxativa relevancia jurídico procesal, para valorar
el peligro de fuga e, incluso, el peligro de
obstaculización.
Es obvio que la pertenencia o integración de un
imputado a una organización delictiva o banda es
un criterio clave en la experiencia criminológica
para atender a la existencia de un serio peligro
procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en
el de la obstaculización probatoria. Las
estructuras organizadas (independientemente del
nivel de organización) tienden a generar
estrategias y métodos para favorecer la fuga de
sus pares y para contribuir en la obstaculización
probatoria (amenaza, “compra”, muerte de
testigos, etcétera). Por consiguiente, el Juez
debe evaluar esta tipología como un criterio
importante en el ámbito del procesamiento de la
criminalidad violenta.
LA SOLICITUD DE PRISION PREVENTIVA: UNA
ATRIBUCION-OBLIGACION DEL MINISTERIO
PUBLICO.
Siendo el Ministerio Público el titular de la
acción penal, defensor de la legalidad, del
debido proceso y de la sociedad, debe
verificar en cada caso, como parte de sus
funciones establecidas, si se hace necesario o
no, requerir la medida de PRISION
PREVENTIVA.
Al solicitar esta medida, el MINISTERIO PUBLICO
se atiene no solo a cumplir lo que manda la ley
procesal, sino también a los criterios vertidos
por el supremo intérprete de nuestra
Constitución y Legalidad, el TC, que entre otros,
en la Sentencia Nº 1567-2002-HC – Fundamentos
Jurídicos 3 a 6, ha reiterado respecto a este
género de medidas cautelares, que:
su “objetivo es resguardar la eficiencia plena
de la labor jurisdiccional.”
CASACIÓN N° 626-2013 MOQUEGUA, SALA PENAL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, publicada el 27 de febrero de 2016 en el Diario
Oficial El Peruano.
Precedente vinculante que establece, como doctrina jurisprudencial vinculante,
criterios procesales sobre la audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva.
Al momento de celebrarse la audiencia de prisión preventiva, se le exige al
Representante del Ministerio Público realizar una motivación sobre cada requisito o
presupuesto que sustenta su pedido.
No sólo sobre los tres presupuestos materiales que establece el artículo 268° del Código
Procesal Penal, sino que también se exige la fundamentación o motivación respecto de
la:
1. Proporcionalidad de la medida que se solicita.
2. La duración o el aspecto temporal de esta medida a imponerse.
Algunos han considerado a estos como otros presupuestos más.
La Corte Suprema de la República a través de
la Casación N° 626-2013, Moquegua, en su
considerando Vigésimo Segundo, establece que en la
audiencia donde se debatirá la prisión preventiva, el
fiscal debe motivar oralmente como por escrito, la
proporcionalidad de la medida, y la duración de ésta, es
decir que se exige como otros requisitos para determinar
la imposición de dicha medida, fundamentar la
proporcionalidad, idoneidad y necesidad de ésta
medida, y como segundo requisito, el de fundamentar y
motivar el tiempo de duración por la cual ha de
imponerse la misma.
En cuanto al principio de proporcionalidad es menester
indicar que el reconocido jurista alemán Robert Alexy, en
su teoría de los derechos fundamentales, debe
considerarse el principio de proporcionalidad a través de
tres sub principios o test (examen), los cuales son
el test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, teoría
que ha sido también acogida por el Tribunal
Constitucional peruano, específicamente al emitir
pronunciamiento en el Caso “Colegio de Abogados del
Cono Norte de Lima” (STC N° 045-2004-PI/TC,
fundamentos jurídicos 21-41), en virtud del cual, se ha
desarrollado el contenido esencial y naturaleza jurídica
del principio de proporcionalidad así como también de los
tres sub-principios antes mencionados.
El representante del Ministerio Público, debe
fundamentar razonadamente el por qué es
proporcional que se imponga la medida de prisión
preventiva al imputado, debiendo el Juez también
considerar y justificar su decisión, en cuanto a por
qué esta medida es idónea (bajo el test de
idoneidad), debiendo analizarse una relación de
causalidad, entre el medio y fin (así lo señala el
Tribunal Constitucional), justificando si la medida
de prisión preventiva requerida como un mecanismo
o medio, tendría algún vínculo con el fin propuesto
por el legislador al legislar dicha institución
procesal.
Es decir, será idóneo requerir la
prisión preventiva del imputado,
cuando sea evidente y claro, que
este mecanismo va asegurar la
presencia del imputado en todas las
diligencias que se requiera su
presencia en el tiempo que dure el
proceso penal y a la vez evitar el
peligro de fuga o el peligro de
obstaculización.
Se deberá analizar bajo el test de
necesidad, si la media de prisión
preventiva tendría alguna necesidad
relevante, es decir, analizar si
existen otros medios o mecanismos
menos gravosos, o de menor
intensidad que puedan afectar la
libertad del imputado.
Será necesario dictar la prisión
preventiva para el imputado,
cuando los otros mecanismos de
coerción menos gravosos, no puedan
asegurar la presencia del imputado
en el proceso penal, y por tanto
sería inevitable el peligro de fuga y
obstaculización
El Tribunal Constitucional precisa que a
diferencia del examen de idoneidad (relación
medio y fin), en el examen de necesidad,
debe cumplirse otra relación, la cual es entre
el medio y el otro medio, es decir que será
necesario la prisión preventiva siempre y
cuando los otros medios de coerción menos
gravosos y de menor intensidad no puedan
cumplir el mismo objetivo que tiene la
prisión preventiva, que es la de asegurar la
presencia del imputado.
Luego de haberse realizado examen de
idoneidad, y luego el examen de
necesidad, corresponde realizar el
último test, que corresponde al examen
de proporcionalidad en sentido estricto
o ponderación, y que en este caso se da
“cuanto mayor es el grado de la
afectación o no satisfacción de un
principio, tanto mayor tiene que ser la
satisfacción del otro.
Al tratarse de la imposición de la prisión
preventiva bajo los supuestos que exige la
ley, el Estado va a intervenir en un
principio o derecho fundamental que es
la libertad, y si mayor es el grado de
afectación de este principio, mucho mayor
debe ser el grado de satisfacción de las
razones o supuestos que exigen privar esta
libertad, caso contrario sería
desproporcional la imposición de esta
O sea, cuanto mayor es el
grado de afectación la
libertad del imputado, tanto
mayor deberá ser el grado de
satisfacción de los motivos
para privar al imputado de su
libertad.
DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Es la otra exigencia que establece la Corte
Suprema, se debe fundamentar la duración de la
prisión preventiva al momento de requerirse, y
no sólo por la parte que requiere sino también
por la entidad que va a imponerla y, en cuanto
al deber de fundamentar la duración de esta
medida, ella, no implica que se requiera un
tiempo determinado de duración, sino que se
fundamente del por qué debe imponerse ese
tiempo de duración que se está solicitando.
Sea cual fuere el caso, el tiempo que se solicite, debe estar
debidamente sustentado, siendo por ejemplo en el primer caso,
donde el plazo máximo es de nuevo (09) meses, no
necesariamente exige la norma, que deba requerirse precisamente
ese plazo, sino que se puede dictar hasta ese plazo, de igual modo
también se exige fundamentar en mérito al principio de
proporcionalidad el plazo que se requiere, debiéndose evaluar, si
el plazo que se exigiere sería idóneo, necesario y proporcional,
pues aquí hay que analizar lo avanzado del proceso penal
formalizado, teniendo en cuenta qué elementos de convicción ya
han sido recabados, y qué elementos de convicción faltan recabar
o qué diligencias faltan realizar, así como también considerar, si el
caso se trata de flagrancia delictiva o no, ya que ese podría ser
una razón para que se dicte prisión preventiva en un plazo menor
a nueve meses.
Imputación Necesaria: Sin imputación concreta, real y
precisa, no será suficiente para que el imputado pueda
ejercer válidamente su derecho de defensa, y ello la
Corte Suprema ha establecido en el considerando
vigésimo noveno de la Casación 626-2013, que: “Es
necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto
fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado
podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente
por la irresponsabilidad, causa de justificación,
inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos
y pronunciarse por ambas, y si esta último está
sólidamente fundamentada, hará decaer el fumus
delicti comissi”.
El Arraigo: en el cuadragésimo considerando:
“Tampoco la sola situación de inexistencia
de arraigo genera que deba imponerse ne
cesariamente la prisión preventiva
(ejemplo, ser extranjero no genera la
aplicación automática de la prisión
preventiva), sobre todo cuando existen otras
que pudieran cumplir estos fines. Por lo que
este requisito, debe valorarse en conjunto
con otros, para establecer si es que en un
caso concreto existe o no peligro de fuga.”
Gravedad de la pena: La sola presunción de fuga, no
puede sustentar un pedido de prisión preventiva. El
Informe N° 297 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos indicó que no basta la seriedad de la
pena a imponerse, pues la posibilidad que el procesado
eluda la acción de la justicia debe ser analizada
considerando varios elementos, incluyendo los valores
morales (comportamiento en este, en otro proceso,
antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su
ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros
que le mantendrían en el país, además de una posible
sentencia prolongada. (fundamento jurídico cuadragésimo segundo.)
Comportamiento procesal: el hecho de no
confesar el delito atribuido no puede ser
considerado como un mal comportamiento
procesal. (fundamento jurídico quincuagésimo
tercero.)
Asimismo, el hecho que en un anterior proceso
se le impuso una prisión preventiva (o mandato
de detención), no autoriza al Juez a imponer,
por su solo mérito, una en el actual proceso.
(fundamento jurídico quincuagésimo cuarto)
La pertenencia a una organización criminal:
Para fundamentar este extremo no basta
con indicar que existe una organización
criminal, sino sus componentes
(organización, permanencia, pluralidad de
imputados e intención criminal), así como la
vinculación del procesado. Asimismo,
motivar qué peligro procesal se configuraría
al pertenecer a esta organización.(fundamento
jurídico quincuagésimo octavo)