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“Régimen de excepciones al
acceso a la información pública”
Fernando Castañeda Portocarrero
Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo
XXI Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y
Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “Ley de Transparencia
y Acceso a la Información Pública"
San Isidro, 13 de noviembre de 2014
 DEFENSORÍA DEL PUEBLO
Órgano constitucional autónomo
SUPERVISA el cumplimiento de los deberes de la
administración pública y la adecuada prestación de los
servicios públicos (artículo 162 de la Constitución
Política)
DEFIENDE los derechos constitucionales y fundamentales
de la persona y de la comunidad
 EJERCICIO DE DERECHOS
VECINOS requieren información para
intervenir en las audiencias del presupuesto
participativo convocado por el Gobierno
Local

ESTUDIANTES necesitan conocer los

beneficios de un programa de estudios

Toda persona puede EJERCER

adecuadamente sus derechos
Audiencia Vecinal en La Punta -
Ca11ao el 18 de j"t11io
a las 6 p.m. 1
1
Punteños y sus autoridades en diálogo democrático

Inscripciones gratuitas

Una oportunidad para que los vecinos punteños y sus autoridades puedan
dialogar sobre la seguridad ciudadana. el desarrollo urbano y la gestión
pública será la Audiencia Vecinal en La Punta que haremos el viernes 1 8
de julio de 6 p.m. a 9 p.m. en las instalaciones del Club Regatas Unión. de
Parque Gálvez sin.

Estarán presentes para escuchar y tomar nota de las Intervenciones

vecina les. el alcalde dlstrltal. sef'lor Pío Salazar v111arán: la se flora Erlcka
Sánchez Cerro. gobernadora y el comandante PNP Ricardo Alejas
Lantarón. comisario de La Punta así como 300 residentes de este distrito
del Callao que ocupa un área de 0.7 km2.
 CONFIANZA y LEGITIMIDAD
AUTORIDAD difunde planes, programas,
metas, actividades de las autoridades y
funcionarios, niveles de ejecución del
gasto.
Ejemplo: mapa virtual con obras
priorizadas
Toda autoridad puede generar
confianza y fortalecer su legitimidad
Distinguen
las Buenas
a 19 iristituciones en Premio a
Prácticas en Gestión Pública
1
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2014
Votación: •• * ,::r,::r 11 Tweet Q Comentarlos ,S Imprimir

Escribe: Los Andes

votos I N.1cion.1 - 09:55h
1
La décima edición del Premio
a las Buenas Prácticas en
Gestión Pública organizado por
CAD Ciudadanos al Día
distinguió a 19 instituciones
públicas y privadas que
destacaron por su labor de
generar confianza y acercarse
al ciudadano a través de
Buenas Prácticas. con
programas y resultados concretos.

En la competencia fueron seleccionadas un total de 320 casos de Buenas Prácticas en

Gestión Pública que fueron presentadas 110 entidades públicas de 15 departamentos
del país representados. Así mismo. se presentaron 6 entidades privadas en asociación
con entidades públicas y 2 consulados peruanos en el extranjero en el concurso anual
organizado por CAD Ciudadanos al Día conjuntamente con la Defensoría del Pueblo. la
Universidad del Pacífico y el Grupo El Comercio.
 CORRUPCIÓN e INCONDUCTAS
AUTORIDAD transparenta las
contrataciones: perfil, requisitos y
desempeño de las personas al servicio
del Estado

Se pueden identificar riesgos

corrupción / inconductas funcionales
Portada • Política • Áncash es la reglón con más funcionarios en la mira

Más del 90 % de alcaldes en el Perú son 1

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investigados por corrupción

Miércoles 16 de julio del 1 07:36
2014
Un 50% de los 1 ,620 burgomaestres que están bajo la lupa postulan a la indicó un
informe de la Procuraduría Anticorrupción. reelección,

El procurador anti corrupción dijo que los más afectados son los (Nancy Dueñas)
pobladores.
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MIÉRCOLES 24 OE SEPTIEMBRE DEL 20141

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12:2e

Corrupción le cuesta al Estado

SI. 10 mil millones al año
"Con esta suma se pudo haber construido 72 hospitales o 360 modernos coteglos. dijo
la primera ministra, Ana Jara

Twittear g•1 o
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10
El 2% del PBI es lo que se pierde por cvlp.a de la (foto: Nancy Chappell/Archivo El Comercio)
corrupC1ón.
 MEJORA DE LA GESTIÓN
AUTORIDAD detecta problemas en la
organización interna, “cuellos de
botella”, problemas en los archivos

Se puede mejorar el servicio público,

ahorrando tiempo, esfuerzo y gasto
 DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA
Artículo 2.5 Constitución de 1993
“Toda persona tiene derecho:
A solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional”
 Aspectos del Artículo 2.5
Constitución de 1993

1. Sin expresión de causa

2.Plazo legal
3.Costo
4. Régimen de Excepciones
 ¿Qué establece el principio de
máxima divulgación?
PRESUNCIÓN: Toda información es accesible,
sujeta a un sistema restringido de excepciones, las
cuales deben estar previamente fijadas por ley,
responder a un objetivo permitido por la Convención
Americana, y ser necesarias en una sociedad
democrática, lo que depende de que estén
orientadas a satisfacer un interés público
imperativo.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr. 89,

90, 92
PRINCIPIO DE MÁXIMA DIVULGACIÓN
«Toda información que
posea el Estado se presume
pública, salvo las
excepciones expresamente
previstas por el artículo 15 de
la presente ley.» (art. 3°
inciso 1 TUO de la Ley)
 ¿Cuáles son las consecuencias del
principio de máxima divulgación?
1) DAIP debe estar sometido a un régimen limitado de
excepciones, el cual debe ser interpretado de manera
restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de
acceso a la información;
(2) Toda decisión negativa debe ser motivada y, en este
sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la
información solicitada no puede ser revelada;
(3) Ante una duda o un vacío legal, debe primar el
derecho de acceso a la información.
 ¿Cuáles son las consecuencias del
principio de máxima divulgación?
(4) la ley debe garantizar que el acceso a la información
pública sea efectivo y lo más amplio posible;
(5) en caso de contemplar excepciones, éstas no deben
convertirse en la práctica en la regla general.
(6) el régimen de excepciones debe ser interpretado de
manera restrictiva y toda duda debe resolverse a favor
de la transparencia y el acceso.

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión

Comisión Interamericana de Derechos Humanos – “EL
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN EL
MARCO JURÍDICO INTERAMERICANO”
En el establecimiento de excepciones,
¿qué debemos entender por “leyes”?
1) Las leyes deben haber sido dictadas “por razones de
interés general”, en función del bien común en tanto
elemento integrante del orden público en un Estado
democrático.
2) La expresión “leyes” no significa cualquier norma
jurídica, sino actos normativos generales adoptados por
el órgano legislativo constitucionalmente previsto y
democráticamente elegido, según los procedimientos
establecidos en la Constitución, ceñidos al bien común.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 89.

 Reserva de ley

Artículo 18º del TUO:

«los casos establecidos en los artículos 15, 16 y
17 son los únicos en los que se puede limitar el
derecho al acceso a la información pública, por
lo que deben ser interpretados de manera
restrictiva por tratarse de una limitación a un
derecho fundamental»
«No se puede establecer por una norma de
menor jerarquía ninguna excepción a la
presente ley»
 ¿Qué ha establecido el TC?

STC N° 00776-2010-PHD, FJ. 6

“(…) consideramos que un Reglamento,
como el que invoca el demandado
[Reglamento de Organización y Funciones
del Ministerio Público] para no entregar la
información requerida, no puede
introducir una excepción al ejercicio del
derecho de acceso a la información
pública. (…)”
 ¿Qué requisitos deben tener las
restricciones al DAIP?
1) Deben estar previa y expresamente fijadas en una ley, en
tanto medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder
público;
2) su consagración debe ser lo suficientemente clara y precisa
como para no conferir un nivel excesivo de discrecionalidad a
los funcionarios que deciden si se divulga o no la información.
3) deben ser limitadas.
4) ser conducente para alcanzar su logro;
5) ser proporcional al interés que la justifica; e
6) interferir en la menor medida posible en el ejercicio
efectivo del derecho.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 89 y 91

Principio 6 de la resolución del Comité Jurídico Interamericano relativa a
los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”,
¿Qué hacer para que nadie
pueda ser arbitrariamente
impedido de acceder a
información pública?
“el contenido constitucionalmente
protegido del derecho de acceso a la
información pública es que nadie pueda ser
arbitrariamente impedido de acceder a la
información que guarden, mantengan o
elaboren las diversas instancias y
organismos del Estado o personas jurídicas
bajo el régimen privado que prestan servicios
públicos o ejerzan función administrativa, en
virtud de concesión, delegación o
autorización.“ (STC 04912-2008-PHD/TC, FJ
6)
 PRIMER PASO:
VERIFICAR
si la información solicitada
está o no directamente
comprendida en una
excepción legal
 Información SECRETA (15º TUO)
Información militar y de inteligencia cuya
«revelación originaría riesgo» para las
acciones destinadas a proteger:

- Seguridad nacional / vida a integridad de las

personas que desarrollan actividades en
dicho ámbito
- Integridad territorial
- Subsistencia del régimen democrático
 Información RESERVADA (16º TUO):
Información de seguridad nacional cuya
divulgación «originaría un riesgo» a la
«integridad territorial y/o la subsistencia del
sistema democrático».

- Información que tiene por finalidad prevenir y

reprimir la criminalidad (orden interno)
- Información que tiene por finalidad salvaguardar el
curso de las negociaciones internacionales (orden
externo)
 Información CONFIDENCIAL (17º TUO)
Información que “contenga consejos,
recomendaciones u opiniones producidas como
parte del proceso deliberativo y consultivo
previo a la toma de una decisión de gobierno,
salvo que dicha información sea pública.

Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa

si la entidad de la Administración Pública opta por
hacer referencia en forma expresa a esos
consejos, recomendaciones u opiniones.” (17.1
TUO)
 Información CONFIDENCIAL (17º TUO)

Información que de divulgarse afectaría

derechos que sólo le competen a su
titular

-Secretos bancario, tributario, comercial,

industrial, tecnológico y bursátil
-Datos personales cuya publicidad invada
la intimidad personal o familiar
 Información CONFIDENCIAL (17º TUO)
Información “vinculada a investigaciones en
trámite referidas al ejercicio de la potestad
sancionadora (…), termina cuando la
resolución que pone fin al procedimiento
queda consentida o cuando transcurren más
de seis (6) meses desde que se inició el
procedimiento administrativo sancionador, sin
que se haya dictado resolución final” (17.3
TUO)
 Información CONFIDENCIAL (17º TUO)
Información “preparada u obtenida por
asesores jurídicos o abogados de las entidades
de la Administración Pública cuya publicidad
pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la
tramitación o defensa en un proceso
administrativo o judicial, o de cualquier tipo de
información protegida por el secreto profesional
que debe guardar el abogado respecto de su
asesorado. Esta excepción termina al concluir el
proceso” (17.4 TUO)
¿BASTA QUE LA INFORMACIÓN
SOLICITADA SE ENCUENTRE
COMPRENDIDA EN ALGUNA
EXCEPCION LEGAL PARA NEGAR
EL PEDIDO DE ACCESO?
 SEGUNDO PASO:

Prueba del daño

¿La divulgación de la información
daña el bien jurídico o el derecho
protegido por la excepción?
 ¿Qué ha establecido el TC?
STC N.° 950-00-HD, FJ. 6
“(…) para este Tribunal Constitucional, queda
meridianamente establecido como principio de
observancia obligatoria para jueces y tribunales (…), que
el solo hecho de que una norma o un acto administrativo,
(…), atribuya o reconozca la condición de seguridad
nacional a una información determinada, no es razón
suficiente, en términos constitucionales, para denegar el
acceso a la misma; por el contrario, es siempre
indispensable examinar si la información calificada de
reservada reviste realmente o no tal carácter,
acudiendo para tal efecto al principio constitucional de
razonabilidad.”
¿Qué establece el TC sobre la prueba del
daño?
STC Nº 5173-2011-PHD/TC F.J. 10
«(…) No basta con alegarse que la
información pueda afectar la seguridad
y/o poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas, sino que
ello debe ser meridianamente
acreditado»
 ¿Cómo fundamentar adecuadamente la
negativa de acceso a la información?
1) Debe existir un motivo permitido por la
Convención Americana
2) El Estado que deniega el acceso a información
debe proveer explicaciones suficientes sobre las
normas jurídicas y las razones que sustentan tal
decisión, demostrando que la decisión no fue
discrecional o arbitraria, para que las personas
puedan determinar si tal negativa cumple con los
requisitos establecidos en la Convención
Americana.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Párr. 58.

¿Qué implica no fundamentar la negativa
de acceso a la información?
La negativa a proveer acceso a la información que
no está fundamentada, explicando con claridad los
motivos y normas en que se basa, también
constituye una violación del derecho al debido
proceso protegido por el artículo 8.1 de la
Convención Americana, puesto que las
decisiones adoptadas por las autoridades que
puedan afectar derechos humanos deben estar
debidamente justificadas o, de lo contrario,
serían decisiones arbitrarias.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Párr. 120.

Es necesario, CASO A CASO, PROBAR con elementos
objetivos que la difusión de la información causaría un
daño presente, probable y específico a la SEGURIDAD
NACIONAL, es decir, si la información se divulga se pone
en riesgo las acciones destinadas a proteger:

Seguridad de las personas dedicadas a la defensa

nacional
Integridad territorial
Subsistencia del sistema democrático y el Estado de
Derecho en el Perú
 CARGA DE LA PRUEBA
LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO A LA
INFORMACIÓN

53. La carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública a fin

demostrar que la información solicitada está sujeta a una de las
excepciones contenidas en el Artículo 41. En particular, la autoridad
deberá establecer:

a) que la excepción es legítima y estrictamente necesaria en una sociedad

democrática basada en los estándares y jurisprudencia del sistema
interamericano;
b) que la divulgación de la información podría causar un daño sustancial
a un interés protegido por esta Ley; y
c) que la probabilidad y el grado de dicho daño es superior al interés
público en la divulgación de la información.
 TERCER PASO:

TEST DE INTERÉS PÚBLICO

PONDERAR: ¿El daño por divulgar la

información es mayor / menor que el
daño ocasionado por negarle al
público conocer la información?
 LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE
ACCESO A LA INFORMACIÓN
Supremacía del Interés Público

44. Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un

documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un
documento, de conformidad con las excepciones contenidas en
el Artículo 41, salvo que el daño causado al interés protegido
sea mayor al interés público de obtener acceso a la
información. (resaltado nuestro)

45. Las excepciones contenidas en el Artículo 41 no deberán

aplicarse en casos de graves violaciones de derechos humanos
o de delitos contra la humanidad. (resaltado nuestro)
 TUO de la Ley 27806
“Artículo 18.- Regulación de las excepciones

Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16

incluyen los documentos que se generen sobre estas
materias y no se considerará como información
clasificada, la relacionada a la violación de derechos
humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949
realizada en cualquier circunstancia, por cualquier
persona. Ninguna de las excepciones señaladas en este
artículo pueden ser utilizadas en contra de lo
establecido en la Constitución Política del Perú.”
 ORDEN EJECUTIVA 12,958 (CLINTON)
Circunstancias bajo las cuales no se debe clasificar
información como reservada por motivos de seguridad
nacional

1.- Para encubrir violaciones a la ley, ineficiencia o error en

la administración pública
2.-Para evitar el desprestigio de personas, organizaciones o
autoridades
3.- Para posponer la publicidad de información que no
requiere protección por motivos de seguridad nacional
4.- Cuando se trate de investigación científica básica que
no está claramente relacionada con asuntos de seguridad
nacional
 CUARTO PASO:

Elaborar la respuesta justificando

la negativa de acceso, a partir de
la prueba del daño y el test de
interés público
 ¿Qué obligaciones tiene el Estado al
responder el pedido de información?
Una obligación positiva de suministrar de
manera oportuna, completa y accesible, la
información solicitada o, en su defecto, de
aportar en un plazo razonable las
razones legítimas que impiden tal acceso.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros.

párr 77.
 ¿Qué origina el establecimiento de restricciones al
derecho de acceso a la información bajo control
del Estado sin el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la Convención Americana?

(a) crea un campo fértil para la actuación discrecional y

arbitraria del Estado en la clasificación de informaciones
como secretas, reservadas o confidenciales; (b) genera
inseguridad jurídica respecto del ejercicio de dicho
derecho; y (c) genera inseguridad jurídica sobre el
alcance de las facultades estatales para restringirlo.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 98.

“Un gobierno popular sin
información popular o sin los
medios para adquirirla está ya en
la antesala de una farsa o de una
tragedia o quizá de ambas cosas”.

(James Madison - ex Presidente de los Estados

Unidos)