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1.1. Competência para organizar o serviço
público: (Meirelles, 2006, p. 425). A competência
para organizar o serviço púbico é da entidade
estatal a que pertence o respectivo serviço.
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1.4.1. Agentes políticos:
“agentes políticos são os componentes do
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Percebe-se que há unanimidade no
entendimento de que são agente político os
chefes do executivo e legislativo e seus
auxiliares imediatos, mas, há divergência
quanto àqueles que prestam serviços
públicos, sendo membros do judiciário.
Isto porque uns entendem que a escolha
não é política e, sim, por meio de concurso.
Além do que, o judiciário, no Brasil,
praticamente não tem poder de decisão
política, atuando apenas no controle a
posteriori.
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Os ministros e conselheiros do tribunal
de contas e os diplomatas também são
relacionados como agentes políticos.
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Regime jurídico do agente político:
O agente político segue o regime legal –
(nos sentido amplo, podendo ser até a
própria CF). Em regra, são regidos pelo
regime estatutário (estatuto dos
servidores).
Ex. Para os servidores da união é a lei
8.112/90; para a Magistratura é a Lei
Orgânica da magistratura, etc...
Sempre que uma lei cuida do regime do
agente, diz-se estatutário.
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1.4.2. Servidores públicos: são servidores
públicos, em sentido amplo, as pessoas
físicas que prestam serviços ao Estado e
às entidades da administração indireta,
com vínculo empregatício e mediante
remuneração paga pelos cofres públicos
(Di Pietro, 2006, p. 501).
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Estes, regem-se pela legislação trabalhista,
por ser mais compatível com o regime de
direito privada.
O servidor de ente governamental de
direito privado é sempre titular de
emprego (celetista - contratual).
Não existe titular de cargo em empresa
privada
O Regime jurídico é instituído por Lei ou
decorrente do art. 173, § 1º da CF/88 para
as empresas que desempenham atividades
econômicas.
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Estes empregados se equiparam aos servidores públicos em
alguns aspectos:
a) regra de concurso público;
b) regra de não acumulação de funções;
c) regra de teto remuneratório;
d) regra de improbidade administrativa;
e) estão sujeitos a lei penal como se funcionários públicos
fossem – 327 CP;
f) estão sujeitos a remédio constitucional – MS, ação popular;
g) Para serem mandados embora, a doutrina defende que é
necessário um processo administrativo, contraditório, ampla
defesa. Já, para o TST, os empregados não gozam de
estabilidade, logo não precisam de processo, nem, tampouco,
de motivação.
Marinella fala que a posição do TST é absurda, porque, se
para entrar é necessário concurso, não é justo que possam
ser mandados embora com facilidade. A magistratura de são
Paulo adota a posição da doutrina.
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Direito adquirido a regime jurídico:
Direito adquirido está relacionado a
validade da regra existente ao tempo do
concurso.
No caso de servidores públicos não há
direito adquirido em face do regime legal.
O regime pode ser modificado, inclusive
para servidor já existente.
Ex. modificação de aposentadoria.
Se o servidor opta pelo regime legal, esta
sujeito às alterações que o legislativo fizer.
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Mas, deve-se observar que, se o servidor já
preencheu os requisitos para determinado
benefício, ele tem direito adquirido àquele
beneficio.
Por ex.
1 – Aposentadoria: se o servidor já preencheu o
tempo para aposentadoria, mesmo que mude o
regime, tem direito a se aposentar.
2 - Adicional por tempo de serviço: Supondo um
adicional a cada 5 anos, se o funcionário já tinha
14 anos de serviço quando da extinção do
adicional, ele tem direito a dois adicionais (posto
que eram devidos de 5 em 5 anos), mas perde a
possibilidade de completar o ultimo.
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Ou seja, não se pode retirar o que já foi
constituído, mas o que estava por ser
adquirido, pode ser retirado.
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Pergunta: se não há direito adquirido a
regime legal, qual das duas regras é mais
segura quanto a manutenção? O regime
legal ou o regime contratual?
O regime contratual só pode ser alterado
por manifestação bilateral das partes,
assim, é mais seguro.
Regime legal – estatuto – sem direito
adquirido.
Regime celetista – contrato – com
direito adquirido.
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1.4.3. Militares: art. 142, caput e § 3º; art.
37, XI, XIII, XIV e XV; ART. 7º VIII, XII,
XVII, XVIII, XIX e XXV; art. 42, §§ 1º e 2º e
art.40, § 9º (a partir da EC 18/98, deixaram
de ser chamados de servidores):
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1.4.4.2 – requisição, nomeação ou
designação: exercem função pública
relevante, sem vínculo empregatício e em
geral não recebem remuneração.
O particular é obrigado a atender ao
chamado.
Ex: jurados, prestação de serviço militar ou
eleitoral, comissários de menores, etc.
1.4.4.3 – gestores de negócios: assumem
determinada função pública,
espontaneamente, em caso de emergência.
Ex. incêndio, amigo da escola, epidemia,
etc.
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Marinella acrescenta aqueles que
exercem atos oficiais: São aqueles
que prestam serviços públicos mas
ganham a titularidade por força da
constituição. Ex. dono de universidade.
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2. Distinção entre cargo,
emprego e função
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Na administração pública todas
as competências são
definidas e distribuidas
em 3 níveis
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Emprego: assunto de interesse do direito
trabalhista.
O direito administrativo se preocupa com cargo
e função pública, sendo que:
Cargo é um conjunto de atribuições +
responsabilidade + posto na administração (não
é posto físico e sim quadro da administração). É
como se cada servidor tivesse um quadro na
estrutura da administração. Cada qual ocupa
um lugar.
Função: a função é um conjunto de atribuições
e responsabilidades, não tem posto, não tem
lugar no quadro da administração.
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O art. 37, II, CF/88, exige concurso público
para o caso de cargo e emprego:
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Direito de acesso, a cargo, emprego e função
pública - acessibilidade: Possibilidade de entrar
no serviço público por meio de concurso, art. 37, I,
CF/88.
“I - os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei “.
Aos estrangeiros entende-se ser Lei de cada
entidade federada, não sendo o dispositivo auto
aplicável, dependendo de estabelecimento de
condições de ingresso do estrangeiro.
Sujeitos: Em tese, podem ser tanto os brasileiros,
quanto aos estrangeiros.
Aplicação do principio da isonomia.
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Condições de ingresso: art. 37, II da
CF/88.
A investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em
concurso público, salvo para os cargos em
comissão e para as funções de confiança
ou para atender a interesse emergencial.
O prazo de validade do concurso é de até
2 anos, prorrogável uma vez por igual
período.
A prorrogação é ato discricionário, é
faculdade da administração.
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Como 2 anos é o limite máximo, a administração
pode fixar, por exemplo, 6 meses e prorrogar por
mais 6 meses.
Os concursandos aprovados tem o direito
subjetivo à convocação na ordem de classificação
(Súmula 15 do STF), porém, não têm a garantia
da convocação, nem da prorrogação.
A administração não é obrigada a prorrogar e,
inclusive, segundo o STF é possível revogar a
prorrogação anunciada, se ainda não iniciou a
vigência da prorrogação.
O art. 12, § 2º, da Lei 8.112/90 veda a abertura
de novo concurso enquanto válido o anterior.
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O art. 39, § 3º da CF/88 veda qualquer
tipo de diferenciação em razão de sexo,
cor, idade ou estado civil, salvo quando o
cargo o exigir – aplicação do princípio da
razoabilidade.
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O inciso VIII do art. 37 da CF, prevê a
reserva de vaga, por meio de Lei, para
deficientes.
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Estabilidade dos servidores – art. 41 da CF.
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Cuidado: distinguir estabilidade com
efetividade.
Efetividade: é uma característica do
cargo público. Tem nomeação em
caráter definitivo. A porta de entrada
para cargo efetivo é o concurso público.
Estabilidade é uma garantia do servidor
de permanecer no serviço público.
Falamos que o cargo é efetivo e o
servidor é estável.
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Para aquisição de estabilidade, há algumas
regras, dispostas no art. 41 CF/88, quais
seja:
a) nomeação para cargo efetivo: a
efetividade é um pré requisito para a
estabilidade. O servidor precisa ser nomeado
para cargo efetivo. Tem que ter efetividade
para poder adquirir estabilidade.
b) exercício: o prazo é de 3 anos de
exercício para aquisição de estabilidade.
c) aprovação na avaliação de
desempenho.
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Pergunta: três anos de exercício para a
estabilidade, é igual a três anos de estagio
probatório? Vamos inicialmente entender
estágio probatório.
Estágio probatório: Objetiva apurar a
eficiência do servidor para o serviço público,
na prática. Neste período o servidor não tem
a garantia de permanência do servidor
estável.
Avalia os seguintes itens:
a) assiduidade;
b) Produtividade;
c) Disciplina; e
d) Subordinação. Alex Taveira 53
O período de estágio probatório deve ser analisado sob
o seguinte enfoque:
O texto original da CF/88, dispunha que era de 2 anos
o período para a estabilidade. A lei 8.112/90, art. 20,
vem e dispõe que o estágio probatório é de 24 meses.
Assim, tínhamos períodos iguais – resultado prático –
para estagio probatório e estabilidade.
Com a EC 19/98, logo, posterior a lei 8.112/90 foi
alterado o prazo de exercício para aquisição de
estabilidade. O prazo que era de 2 anos, virou 3 anos.
Logo que saiu a EC 19, a doutrina começou a falar nos
dois prazos com igual duração de 3 anos, como se a lei
não tivesse sido recepcionada pela EC, logo
desapareceria. Entendia-se que a lei 8.112 era
amarrada à CF.
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Mas, hodiernamente, o STJ, em agosto de
2004, se manifestou em sentido contrário.
Afirma que a regra constitucional se refere
apenas a estabilidade. Como não dispõe
sobre estagio probatório, continua valendo a
lei 8.112. MS 9373 de 25 de agosto de 2004.
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Garantias após a estabilidade: Após adquirida
a estabilidade apenas em algumas possibilidades
restritas o agente pode ser demitido. São elas:
a) Via judicial – com o trânsito em julgado;
b) Processo administrativo, com contraditório em
ampla defesa;
c) Em razão da avaliação periódica - 41, § 1°, I da
CF. A avaliação de desempenho acontece antes
da aquisição de estabilidade, já, a avaliação
periódica ocorre depois de ter adquirido a
estabilidade, avalia a eficiência do agente.
d) Racionalização da máquina pública. Art. 169
CF/88.
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Vitaliciedade: Magistratura e MP
adquire vitaliciedade e não
estabilidade, e, o prazo para a
vitaliciedade é de 2 anos e não de 3.
O servidor vitalício tem mais garantia
do que o servidor estável.
Para mandar embora o estável pode
ser processo judicial e administrativo.
Mas, para mandar embora o servidor
vitalício, tem que ser processo judicial.
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A vitaciliedade assegura permanência do servidor
no cargo e a estabilidade no serviço.
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Curiosidades:
1) Servidor aprovado em serviço público tem direito
subjetivo a nomeação? Até algum tempo não havia esse
direito subjetivo. Hoje, se tem algumas decisões que dizem que
a aprovação em concurso passa a gerar direito subjetivo. Tanto
o STF quando o STJ afirmavam que se o candidato estivesse
dentro do número de vagas e dentro do prazo de validade do
concurso, ele teria direito subjetivo, já que o edital é um ato
vinculado que o administrador tem que cumprir.
Mas, no ano de 2005, o STF, em sede da ADIN 2931,
informativo 377 do STF, voltou a estaca zero. Num caso de uma
lei do RJ que reconhecia a nomeação, o supremo diz que a
aprovação gera apenas expectativa de direito.
A doutrina vem dizendo que administrador que faz concurso,
que gasta dinheiro para tanto e depois não nomeia ninguém,
está praticando improbidade administrativa, pois se não precisa
de gente, não tinha motivo para fazer o concurso. (com o fim do
foro privilegiado parece que os processos contra administradores
começaram a andar).
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2) Contratação temporária e direito subjetivo a
nomeação: Se a administração tem candidatos aprovados
e não chama, ao invés disso nomeia contratados
temporariamente, a jurisprudência tem entendido que
nessas circunstancias, gera direito a nomeação, já que que
se verifica a necessidade de trabalho.
3) Exame psicotécnico: sumula 686 STF. Só por lei se
pode sujeitar a exame psicotécnico a aprovação de
candidato a concurso público. Além do que há o problema
da análise subjetiva. Não pode ser subjetiva. O edital tem
que ser claro, definindo critérios objetivos sobre a forma
que o candidato esta sendo analisado.
4) O que é veto? é a situação em que a inscrição é
indeferida. O veto tem que ser motivado.
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5) O diploma ou habilitação legal deve ser exercido na
posse e não na inscrição no serviço público (Sumula 266
STJ). Isso é razoável porque as exigências (ex. 3 anos de
exercício de advocacia) são para o exercício do cargo.
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Provimento: é o ato pelo qual o servidor público
é investido no exercício de cargo, emprego ou
função.
os provimentos podem ocorrer de forma: (lei
8.112/90)
a) Original (originária): nomeação ou contratação.
b) Derivada: art. 8º da Lei 8.112/90.
b.1 -II promoção;
(III e IV foram revogados)
b.2 - V - readaptação; e
b.3 – reingresso. São formas de reingresso: VI -
reversão; VII - aproveitamento; VIII -
reintegração; IX - recondução.
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a) Original: Vincula inicialmente o servidor ao
cargo, emprego ou função. Pode ocorrer por
nomeação (estatutário) ou contratação (CLT). Salvo
os casos previstos em lei, depende de aprovação
em concurso.
Pelo estatuto federal, depois de nomeado, o
concursado tem o prazo de:
30 dias para tomar posse (com a posse ocorre a
investidura – formação da relação jurídica) e
15 dias para entrar em exercício (começar a
trabalhar). Se não começar vai ocorrer a
desinvestidura. Neste caso a exoneração é de oficio.
Nomeação sem efeito: nomeado que não toma
posse.
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Em cada novo concurso, o candidato
tem que preencher novamente os
requisitos para se tornar estável ou
vitalício.
Ex.
Sujeito é aprovado num concurso de
magistrado, depois de ser servidor
como médico - é considerado
provimento originário por que exige
novo concurso, nova nomeação e novo
estágio probatório.
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b) Derivada: depende de um vínculo anterior com
a administração.
É Mudança dentro da carreira, podendo ocorrer no
mesmo plano e na mesma estrutura.
AeB BeC C
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4° - reversão: Ocorre quando o servidor público
está aposentado e é chamado para voltar a
trabalhar.
É possível em duas circunstâncias:
a) quando insubsistentes os motivos da
aposentadoria. Ex. o sujeito se aposenta por
invalidez e depois descobrem que não era o caso;
b) A pedido e no interesse da administração.
Para a situação b, a Lei exige alguns requisitos
(art. 25 da lei 8.112), por ex. ter se aposentado
voluntariamente, ter passado 5 anos, etc.
A doutrina diz que essa regra é inconstitucional.
Entende que, se o sujeito quer retornar deve
fazê-lo por meio de concurso, sob pena de ferir o
principio da isonomia.
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Observações: A lei veda a nomeação em
períodos imediatamente anteriores e
posteriores às eleições, sendo nula de
pleno direito qualquer nomeação - sem
necessidade de inquérito.
Referida proibição é reforçada pela LC
101/2000 – LRF, que prevê como nulo o ato
de nomeação que resulte em aumento de
despesa, nos 180 dias que antecedem ao
final do mandato.
O art. 169 da CF/88 também veda a
nomeação sem previa dotação
orçamentária.
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Vacância
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Vacância: é o ato administrativo pelo
qual o servidor é destituído do cargo,
emprego ou função (Di Pietro, p. 584).
Situação em que o cargo público fica
sem titular.
A lei 8.112/90 enumera , em seu
artigo 133 os casos em que pode
ocorrer vacância.
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A Vacância pode ocorrer:
a) Com extinção de vínculo, nos casos de:
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6 - Acumulação ilegal: art. 133, da lei 8.112/90. A
administração, neste caso, da a opção ao
servidor para que escolha para poder ser
exonerado do cargo que escolheu deixar.
Isso pode ocorrer antes de qualquer processo.
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A pena de demissão é aplicada para aquele
que ainda está trabalhando. Mas, e, se o
sujeito pratica um ato ilegal antes de se
aposentar e só é descoberto depois de
aposentado, como fica? É possível a
cassação. (se estiver em disponibilidade).
Se o sujeito ocupa cargo em comissão ou
função de confiança a pena será de
destituição.
Demissão = cassação = destituição :são
nomenclaturas distintas de acordo com a
situação do agente, mas todas tem como
norte a prática de ilegalidade.
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Síntese das hipóteses de penalidade da
lei 8.112/90, art. 127.
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou
disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.
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Sistema
Remuneratório dos
Servidores Públicos
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Sistema remuneratório dos
servidores públicos: (art. 37 a 39
da CF/88).
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a) Vencimentos ou remuneração =
parcela fixa + parcela variável
(composta por vantagens pecuniárias
de natureza variada, que varia de um
servidor para outro, por ex. adicionais,
gratificações e verbas indenizatórias).
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Mudanças decorrentes da EC 19/98:
Excluiu a regra que assegurava isonomia
de vencimentos, que agora só tem
amparo no art. 5°, I da CF. Agora não
existe mais revisão de proventos
simultâneas e iguais entre servidores
ativos, inativos, pensionistas.
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Facultativamente: Todos os demais
organizados em carreira (aquele que
tem plano de carreira).
Estes podem ou não receber subsídio,
depende da lei que cria o cargo.
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A revisão deve ocorrer ainda quando o
ente estiver no limite de despesa
previsto no art. 169 da CF.
Essa autorização vem expressa na LRF –
art. 22, parágrafo único, I e art. 171.
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Teto Remuneratório
b) moléstia profissional,