法律职业伦理

张其山
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 Legal Ethics

导论
法律职业伦理
的困境及价值
回归

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内容

法律职业伦理问题的缘起

现代法律职业伦理的特点：非道德化

价值内化的法律职业道德的回归

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一、法律职业伦理问题的缘起

在我国的社会主义法治建设中，与立法快速完善相对应的
是，整个法律人的尊严不够。而造成这问题的关键在于整
个法律职业道德的缺失，或者说是遮蔽。

2011年3月10日上午，全国人大常委会委员长吴邦国在十
一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色
社会主义法律体系已经形成。

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宪法：1982年制订，1988、1993、1999、2004年修正
刑法：1997年修订，从1999年-2017年通过了十个刑法修正案
民法：《民法总则》2017年制订、《物权法》2007年制订、《合同法》
1999年制订、《侵权责任法》2009年制订、《婚姻法》2001年修正
诉讼法：《民事诉讼法》2017年修正、《刑事诉讼法》2012年修正、《行
政诉讼法》2017年修正
行政法：《行政强制法》2011年制订、《行政许可法》2003年制订

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中华人民共和国法官职业道德基本准则（2010年修正）
检察官职业道德基本准则（试行）（2009年9月3日）
最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正
的若干规定（2004年3月19日）
律师执业行为规范（试行）（2009年修正）
公证员职业道德基本准则（2011年修正）
*法律职业道德的规则可见于法官法、检察法、律师法等法律中。

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郭生贵案

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黄松有：曾任最高人民法院副院长。
2010年3月17日因贪污、受贿被河北省高
级人民法院终审判处无限徒刑。

奚晓明：原最高人民法院副院长、党组成员
奚晓明涉嫌严重违纪违法，2015年7月正接受
组织调查。

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孟宏伟：曾任公安部副部长，国际刑警组织主席。
2018年10月8日因涉嫌违法，目前正接受国家监委
监察调查。

今年3月，国家监察委员会正式成立，《监察法》也同期颁布。监察委的监督范
围是所有行使公权力的公职人员。同时，与纪委的监督、执纪、问责三项职责有
所不同，监察委履行监督、调查、处置职责，其中，调查职责尤其重要。根据《
监察法》，调查的主要内容，包括涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻
租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为，基本涵
盖了公职人员的腐败行为类型。

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继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事
件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系
列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄
松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，
比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”、“赵作海”、
“呼格案”、“聂树斌案”等案件引发了人们对法学教育的
讨论和反思。

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由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的
科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向
堕落与迷失。

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法律人，你为什么不争气？
陈长文，罗智强
法律出版社2007年版

在这本同样畅销的书里边，具有“深
蓝”政治倾向背景的他们，深切关注
的是，在台湾“主政”的法律人，在
成功从政治的边缘走向主流的同时，
也陷入失去社会公信力的难题。

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律师和法官：是谁腐蚀了谁

杨金柱 张文显

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我国法律职业伦理缘何衰落？

经济原因：整个经济改革，相对法
治建设总是有点超前。

制度原因：对法官、律师的管理体
制使其缺乏自主性。

文化原因：缺乏对法的尊崇以及职
业自信心

［美］理查德·卡伦伯格

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二、现代法律职业伦理的特点：非道德化

（一）现代道德的新诉求：
道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试
图抛弃道德，而追求一种有明确标准或者行动指南的“非道
德”的伦理生活。

——李学尧：《非道德性：现代法律职业伦理的困境》，《中国法学》2010年第
1期。

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道德或者伦理的法律化：
①以行为为导向：完全以行动作为道德评价的对象，即以
行为为基础(act－based)，忽视行动者的个人品格。
道德评价的基本关注从“应该成为一个什么样的人”这个
问题转向“应该践履什么样的行动”这个问题。

②以规则为基础：只有一条规则才能排除另一条规则的适
用，只有一个道德义务才能免除另一个道德义务，道德规
则成了伦理生活的核心。

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（二）法律职业伦理：由道德向职责的转化

对于法律职业伦理来说，它最主要的特征就是依据程序角
色分工，对行事者以规则为手段，以责任（或者义务）为
核心所进行的建构主义努力。这从近年来对法官、检察官、
律师等法律职业道德规则的建设上可以看。

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（三）法律职业道德的困境：非道德的价值空洞

渐行渐远的法律道德：
非道德性剥离了法律人的道德负担，使得法律职业伦理逐渐
成为一门缺乏大众情感和道德评价的职业管理规范。

①正义精神的迷失：法律的异化
克罗曼使用律师的政治家理想来表述律师的职业美德 —— 在原则与应用之间保
持平衡的一中审慎感。而现代律师促进社会正义的发展虽然也被写进律师的职业
道德，但却忠于当事人的职业规范使其很难保持中立性，并且也需要承担公共利
益的社会义务。

对于法官，已经退化为冷漠的中立者，他们只服从于形式的法律，日积月累的审
判活动使已丧失了解当事人疾苦以及改革法律的热情。
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②法律职业自主性的丧失
律师独立人格的丧失，无法独立于当事人。

③枪手理论与隐身人：职业伦理成为谋取特权的遮羞布
比如对于律师费用各国一般规定一个下限，以防止律师们的恶性竞争，维持律
师整体行业的高收入。

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④法律职业共同体的生存危机：

司法公信力的下降，法律权威的丧失。
法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践，获得了可
以一定程度上无视大众道德的职业特权：在当代，这种承诺和实践却因非
道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。换言之，民众对非道德化的职业
伦理反应如此激烈，主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。

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三、价值内化的法律职业道德的回归

从长远看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实
现正义。

——［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003版，第6页。

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（一）关注人性

法律是人们的生活方式，因此它必须与人们的普遍情感需求结合在一起。
虽然这种普遍良知探究起来显得比较模糊，但它始终存在于整个生活共同
体的人们的观念中，这就是所谓的道德良知。正是这种道德良知，成为法
官判案的理论依据，成为法律赖以存在的终极根基，正如一位法学家所言：
“法律是公正和善良之树”。庞德沿用霍布斯的话说：“法律不是逻辑，
而是经验。”其中的经验的指向就是法官在审理案件过程中获得的对案件
的公正感。

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（二）追求正义
追求正义的过程也是对法律的捍卫的过程，同时也是提
升法律职业社会地位的运动。

权利如果缺乏争取的活动，就不会有实效性的权利的存在，只有通过权
利者不断的斗争，才能确保法的支配和人格尊重得以实现。

——耶林：《为权利而斗争》

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国王不应服从任何人，但应服从上帝与
法律。

1612年柯克与詹姆斯一世的斗争

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德国磨坊的传说

腓特烈二世

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休斯勒曾说过，翻开中世纪
日耳曼的法律典籍，其通篇
驰骋的观点是：法——“人们
对上帝所创造的公正和真理
的一种追求”。

1803年马伯里诉麦迪逊案

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厄尔·沃伦（Earl Warren）

1953年成为美联邦最高法院首席
大法官。在其任职期间，联邦最
高法院因为发动了不断进步的宪
法革命，从而改变了美国法律和
生活的整个图景而所人们所铭记。
如1954年的布朗案、支持民权运
动、反对麦卡锡主义等。这些判
决的焦点是“个人价值是否得到
承认，个人尊严是否得到尊重。”

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（三）忠于法律
信仰法律如同信仰宗教一样。

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（四）珍视荣誉
德国自上世纪60年代以来几乎没有法官犯案。英国全国有250
名法官，犯案者极其罕见。美国自立国200年以来只有40名法
官犯案。在日本，上世纪初，日本立法
和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻，
但法官渎职的记录一件也没有。

我是英国这五十年中最公正的法官。但在这200年
中，它（指对自己的判决）是最公正的判决。

——培根

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第四节 我国现有的法律职业伦理规范

《中华人民共和国法官法》（2001-06-30）
《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（2010-12-06）
《中华人民共和国检察官法》（ 2001-06-30 ）
《中华人民共和国检察官职业道德基本准则》（ 2009-09-03）
《中华人民共和国律师法》（ 2012-10-26 ）
《律师执业行为规范》（ 2011-11-09 ）
《中华人民共和国公证法》（ 2005-08-28 ）
《公证员职业道德基本准则》（ 2011-01-06 ）

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国家统一法律职业资格制度

《国家统一法律职业资格考试实施办法》

1、国家法律职业人员范围：
初任法官、初任检察官，申请律师执业、公证员执业和初次担任法律类
仲裁员，以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政
裁决、法律顾问的公务员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得
法律职业资格。（第二条）

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2、取得法律职业资格的条件：
取得国家统一的法律职业资格必须同时具备下列条件：

•具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位；全日
制普通高等学校非法学类本科及以上学历，并获得法律硕士、法学硕士
及以上学位；全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得相应
学位且从事法律工作满三年。

•老人老办法、新人新办法：
•本办法实施前已取得学籍（考籍）或者已取得相应学历的高等学校法学
类专业本科及以上学历毕业生，或者高等学校非法学类专业本科及以上
学历毕业生并具有法律专业知识的，可以报名参加国家统一法律职业资
格考试。（第22条）
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3、改革法律职业资格考试内容。
•考试内容增加中国特色社会主义法治理论，着重考查宪法法律知识、
法治思维和法治能力，以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事
实认定等方面的法治实践水平。
•加大法律职业伦理的考查力度，使法律职业道德成为法律职业人员入
职的重要条件。
•考试以案例题为主，每年更新相当比例的案例，大幅度提高案例题的
分值。

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