DERECHO PENAL:

DELITOS EN
PARTICULAR

Gonzalo Mardones Pérez

gonzalo.mardones.p@gmail.com

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III. DELITO DE MALVERSACIÓN

A. CONCEPTO
• En principio, consiste en la apropiación de caudales públicos por parte de
un funcionario público.

B. REGULACIÓN
• Las figuras de malversación están tipificadas en el párrafo 5º del Título V, Libro
II CP.
• Las figuras penales que allí se contienen son:
 malversación por apropiación o peculado (art. 233, modalidad dolosa,
y art. 234, supuesto culposo);
 malversación por distracción o desfalco (art. 235),
 malversación por aplicación pública diferente (art. 236)
 y negativa a un pago o entrega (art. 237).
C. MALVERSACIÓN PROPIA E IMPROPIA
a) Malversación propia: son aquellas conductas de apropiación en que el autor es un
funcionario público.
b) Malversación impropia: designa tres supuestos:
b.1) Casos en que el autor del hecho no es funcionario, sino que es uno de aquellos
sujetos a los que alcanza la responsabilidad por malversación (art. 238 inc. 1º).
b.2) Casos en que no se produce apropiación sino mera distracción (art. 235).
b.3) Malversación imprudente (art. 234).
III.1. MALVERSACIÓN PROPIA (ART.233)
A. CONCEPTO DE MALVERSACIÓN PROPIA O PECULADO
• «El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de
particulares en depósito, consignación o secuestro,
los substrajere o consintiere que otro los substraiga» (art.233).

B. CONDUCTA: SUSTRAER O CONSENTIR QUE OTRO SUSTRAIGA

B.1. SUSTRAER
• “Sustraer” consiste en una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa de la
esfera de custodia de su titular. ¿Es lo mismo “sustraer” que “apropiarse”?
 La norma habla de sustracción, no de apropiación, por lo que no se exige
especialmente el ánimo de comportarse como señor y dueño.
• En principio, el sujeto activo no necesita extraer o trasladar los fondos, porque ellos ya se
encuentran en su esfera de custodia.
• El momento de la sustracción se determina: desde que los fondos pasan de esfera de
custodia del empleado como funcionario público a como persona privada.
 Mecanismo: verificar si funcionario fuese reemplazado por otro, la nueva persona
seguiría teniendo a su cargo los fondos o no.
• Posible conducta: no ingresar fondos percibidos.
 También es sustracción el quedarse con los caudales o efectos que han sido
entregados al funcionario “en cuanto funcionario”, antes de que ellos se incorporen
materialmente en arcas fiscales.
• La malversación es un delito de carácter omisivo: que exige, además de la sustracción
propiamente tal, que el funcionario, requerido en la rendición de cuenta respectiva, no
reintegre los caudales o efectos que pudiesen faltar en ella (se parece más a la apropiación
indebida que al hurto).

B.2. CONSENTIR QUE OTRO SUSTRAIGA

• También quedan incluidos aquellos casos en que un funcionario no evita la apropiación
por un tercero de aquellos caudales o efectos sobre los que tiene una obligación de
custodia, puesto que están a su cargo.
 No se requiere que exista concierto con el tercero que sustrae los fondos. El tercero
puede ser un particular o algún otro funcionario público.
 Tampoco se limita el tipo penal a los supuestos de apropiación por un tercero, bastaría
una sustracción con simple ánimo de uso temporal.
C. OBJETO MATERIAL: CAUDALES O EFECTOS PÚBLICOS O PRIVADOS BAJO
CUSTODIA DEL MALVERSADOR

• La conducta recae sobre «caudales o efectos». Se definen (RAE) estos términos como:
 Caudales: bienes de cualquier especie (en particular el dinero).
 Efectos: documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador.

• En conclusión: bienes o valores susceptibles de valoración económica, excluyendo

únicamente los bienes inmuebles.

 Jurisprudencia: ha restringido el concepto a dinero y documentos representativos del

mismo o documentos de crédito.
 ¿Qué objetos quedarían excluidos de protección por esta norma según la
jurisprudencia?
Características de los caudales o efectos
• Los caudales o efectos pueden ser de dos clases:
a) Públicos
• Son los caudales o efectos que pertenecen al fisco (aspecto patrimonial del Estado).
 Si se determina que se está frente a funcionario público (art. 260), los fondos de dicha
institución, repartición o empresa deben ser considerados públicos para este delito.

b) Privados, pero bajo la custodia del malversador

• La ley señala que la conducta recae sobre caudales o efectos de particulares en
deposito, consignación o secuestro.
• Se interpreta la norma en el sentido que respecto de los fondos existe un deber
funcionario especial de custodia o resguardo (el empleado no los guarde de modo
puramente voluntario).
 Por ejemplo: en el caso de las especies depositadas en la Dirección de Crédito
Prendario (la llamada tía rica), pertenecen a particulares y el funcionario público las
detenta como mero tenedor.
D. ELEMENTOS SUBJETIVOS
• Es posible cometer el delito con dolo directo y dolo eventual.
• No se exige ni ánimo de lucro, ni ánimo de señor y dueño (debido a que verbo rector es
«sustraer» y no «apropiarse»).
• Error de tipo: el sujeto activo podría tener un error acerca de la calidad de funcionario público,
carácter de los bienes y la vinculación específica de estos con su cargo: ello determinaría la
no aplicación del tipo penal. En la práctica es difícil concebir una hipótesis como esta.

E. ITER CRIMINIS
• Delito se perfecciona: con la sustracción de los caudales o efectos.
 En la práctica: esto se descubre al momento de realizar la rendición de cuentas
respetiva y resulta que falta dinero u objetos.

• No es posible ni tentativa ni delito frustrado: ello debido a que se concibe como una figura de
omisión de restituir (similar a la apropiación indebida).
 En caso de sustracción y posterior devolución podría aplicarse art. 235 CP.
F. PENALIDAD
• La pena se gradúa de acuerdo a cuantía de la sustracción.

• Si el funcionario público realiza algún reintegro: ello podrá considerarse para estimar
suficiente la atenuante de procurar con celo reparar el mal causado por el delito (art. 11 Nº
7 CP).
III.2. MALVERSACIÓN CULPOSA (ART.234)

A. CONSAGRACIÓN
• «El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables,
diere ocasión a que se efectúe por otra persona
la sustracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata
en los tres números del artículo anterior» (art.234).

B. CARACTERÍSTICAS
1) Figura culposa sui generis respecto a la malversación.
• No tiene los mismos elementos que la malversación (no es malversación
culposa o negligente en realidad): falta la sustracción, no hay consentimiento
para que otro sustraiga tampoco, el reintegro no juega ningún papel.
• Se sanciona la infracción al deber de resguardo que tiene el funcionario.
2) Se relaciona con 2da modalidad de malversación del art. 233 (sustracción cometida
por tercero)
• Ambas figuras tienen el mismo sujeto activo, objeto material y resultado; se interpreta en el
mismo sentido los elementos equivalentes.

3) Expresión «dar ocasión a» hace referencia a una infracción a un deber de cuidado

• Esta clase de infracción es la que normalmente constituye los delitos culposos.
• La conducta es muy abierta «dar ocasión a» y generalmente será una omisión.

4) Relación entre funcionario y el objeto sustraído

• Como en el resto de las figuras de malversación, se requiere que se trate de objetos
vinculados al funcionario por una especial relación de custodia derivada de su función
pública.

5) Reintegro de fondos sustraídos no cumple rol en este delito

• ¿Por qué creen que es así?
• ¿Quién es el que comete este delito?
III.3. MALVERSACIÓN POR DISTRACCIÓN
(ART.235)
A. CONSAGRACIÓN
• «El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos
propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo (…) .» (art.235 inc.1°).
«No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art. 233.» (art.235
inc.2°).
«Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público
(…)» (art.235 inc.2°).

B. DELIMITACIÓN DEL ALCANCE DEL TIPO EN RELACIÓN AL 233

Para nosotros: solo se configura el delito si existe reintegro (teoría objetiva).

• Existen distintas teorías respecto a cómo interpretar este tipo penal, especialmente en
relación al art. 233. Para este curso seguiremos la teoría objetiva:
 Para que se configure el delito se requiere que el funcionario público además
de aplicar con otra finalidad los fondos públicos, no los reintegre.
 Ello es una exigencia derivada del art.235 inc.2º sin componente subjetivo.
• Parte de la jurisprudencia: se inclina por una teoría subjetiva: el delito del art. 235 requeriría
de la intención de reintegrar los fondos (o de usarlos solo temporalmente). Esto se deriva del
verbo rector «aplicación», que tiene diferencias de «sustracción».
 La verificación del reintegro solo tendría efectos para la penalidad.

C. PENALIDAD
• Según la teoría que seguimos sobre la configuración de los ilícitos, la penalidad se traduce en
que 4 posibles situaciones:
a) si no hay reintegro, haya o no daño o entorpecimiento del servicio público: art. 233;
b) si hay reintegro y se produce daño o entorpecimiento del servicio público: art. 235 inc. 1º;
c) si hay reintegro y no se produce daño o entorpecimiento: art. 235 inc. 3º;
d) si hay reintegro parcial: art. 233, pudiendo aplicarse la atenuante del art. 11 nº 7 CP.
C. CONDUCTA TÍPICA: «APLICAR A USOS PROPIOS O AJENOS»,
• La conducta significa:, distraer los fondos, destinarlos a un fin diferente al que les
corresponde, de carácter privado (ello en relación con lo dispuesto en el art. 236).

• El verbo rector utilizado es aplicar: se trata de una sustracción transitoria (la especialidad del
art. 235 se fundamenta en que se supone el reintegro de lo sustraído, a diferencia de la
sustracción permanente propia del art. 233).
 La exigencia del reintegro estaría implícita en la expresión aplicar, que se diferenciaría
así de sustraer, por cuanto consistiría en “sustraer y luego reintegrar”.
 Puede afirmarse que la conducta de esta figura coincide materialmente con la del art.
233, salvo por su dimensión temporal.
• No se prevé la posibilidad de una forma omisiva de comisión (consentir en que un tercero
aplique los bienes a otros fines).
• Si se considera, al mismo tiempo, que la tipificación del art. 233 no distingue según cual sea
la intención del tercero, resulta que todos los supuestos en que se consiente en que otro
sustraiga fondos o efectos, definitiva o temporalmente, quedarán subsumidos en el art. 233.

D. OBJETO MATERIAL: «CAUDALES O EFECTOS PUESTOS A CARGO DEL

FUNCIONARIO»
• Se refiere solo a fondos públicos: ello a pesar que no se menciona expresamente.
Argumentos:
 Esta norma fue elaborada a partir de sus similares de la legislación española que se
referían sólo a los fondos públicos.
 El legislador chileno, en tanto, considera los fondos privados a cargo del funcionario
sólo en relación con las dos primeras figuras.
 Además, la referencia al posible daño o entorpecimiento del servicio público sólo
tiene sentido si se trata de fondos públicos.
E. ASPECTOS SUBJETIVOS
• El dolo tiene que estar referido a la sustracción (al igual que en figura del art. 233).
 Esto, a pesar que en art. 235 la conducta se refiere a la sustracción con reintegro.

• Si objetivamente hay sustracción sin reintegro (aunque exista ánimo de reintegrar): las penas
son las del art. 233 (por aplicación del art. 235 inc.2º).
 La ley así lo señala en el caso que perjudica al inculpado, entonces, de igual manera
debe admitirse la conclusión contraria (que si objetivamente hay reintegro, las penas
aplicables son las del art. 235, sin que influya sobre ello el ánimo inicial del
sustractor).

• En lo que respecta al daño o entorpecimiento del servicio público: tradicionalmente se ha

interpretado que tampoco requiere ser abarcada por el dolo del autor.
F. OTROS ELEMENTOS DEL TIPO
F.1. El reintegro de lo sustraído
• Es un requisito específico y fundamental para este delito.
• ¿Hasta que momento el reintegro surte efectos? Esto condiciona que dicha devolución pueda
significar la exención de responsabilidad criminal,
 la aplicación del art. 235 en lugar del art. 233, o
 la aplicación sólo de una atenuante respecto del delito contemplado en el 233.
• Se requiere que reintegro sea completo: para eximir de responsabilidad o hacer aplicable el
tipo del art. 235;
 si es sólo parcial, a lo más podrá admitirse la atenuante de procurar con celo la
reparación del mal causado.

F.2. Daño o entorpecimiento del servicio público

• Según si éste se produce o no, y con absoluta independencia del dolo del autor, la penalidad
será mayor o menor. Existen dos posibilidades interpretativas para esto:
a) Delito calificado por el resultado
b) Condición objetiva de punibilidad: sólo en el evento de concurrir permite imponer las
penas del art. 235 inc.1º.
III.4. MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN
PÚBLICA DIFERENTE (ART.236)
A. CONSAGRACIÓN
• «El empleado público que arbitrariamente
diere a los caudales o efectos que administre
una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados (…)» (art.236
CP)

B. CARACTERÍSTICAS
• Corresponde al concepto clásico de malversación en sentido estricto: entendido como
inversión indebida.
• Lo tutelado es la buena marcha de la Administración Pública en relación con el recto
orden de la gestión económica del Estado (no tiene significación patrimonial directa
para el Estado).
 Tanto así, que la inversión pública diferente podría incluso constituir un positivo
beneficio para el Estado (económica y administrativamente), lo cual no
impediría la configuración del delito.
 • El delito consiste en: dar a los caudales o efectos una aplicación pública diferente de
aquella a la que estaban destinados (se le llama, también, desviación de fondos
públicos).
• Es un delito especial propio: sanciona la infracción de deberes específicos que sólo
pueden comprometer a ciertos funcionarios públicos. El sujeto activo solo puede ser:
(1) Un funcionario que cuente con la facultad de disposición de los mismos con
sujeción a las normas e instrucciones pertinentes.
(2) Debe estar autorizado para efectuar pagos o realizar inversiones.

C. OBJETO MATERIAL: CAUDALES O EFECTOS PÚBLICOS

• Los caudales o efectos: necesariamente han de ser públicos en cuanto son administrados
por un funcionario público.
• Caudales o efectos que tienen asignada una precisa finalidad: sea por ley, por disposiciones
de rango inferior o por mandato de la autoridad competente.
 ¿Por qué creen que se exige este requisito?
D. CONDUCTA
• Consiste en aplicar los fondos públicos a fines de idéntica naturaleza pero diversos de
aquéllos a los que estaban destinados. Diferencia con arts. 233 y 235:
 Aquí no hay sustracción sino desviación.
 La aplicación ha de ser un acto de administración por el cual los fondos se invierten
efectivamente en algún objeto público.
 Si se tratase de una aplicación a fines privados: se produciría una sustracción (se
configuraría el art. 233: si la sustracción es permanente, o el tipo del art. 235: en caso
de ser meramente transitoria).
• La conducta debe haberse cometido arbitrariamente
 En principio se entiende como innecesaria referencia a la antijuridicidad de la
conducta.
 Además, implica una exigencia mayor: sólo será punible la conducta del funcionario
que actúe antijurídicamente y por mero capricho, sin razones (de orden público)
que avalen su decisión. Esto permite dejar fuera conductas en que la alteración del
destino de los caudales es formalmente antijurídica, pero viene impuesta por las
exigencias de la gestión del servicio público o bien obedece a razones estrictamente
económicas pues puede llegar a ser, incluso, beneficiosa para el Fisco.
III.5. NEGATIVA A UN PAGO (ART.237)

A. CONSAGRACIÓN
• «El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del
Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, (…).
Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de
autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o
administración.(…)» (art.237 CP).

B. CARACTERÍSTICAS
• El artículo contempla dos figuras: rehusar un pago sin causa bastante y rehusar la
entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración.
• Ambas figuras se constituyen como delitos de mera actividad (o formales) y de
omisión simple, que se perfeccionan por la mera negativa a un pago o entrega,
aunque se deba a simple capricho y no a sustracción o aplicación indebida.
• No se requiere producción de perjuicio al servicio público ni motivación apropiatoria
alguna, es decir, no existe una definida significación patrimonial.
III.6. DISPOSICIÓN GENERAL (ART.238)

A. AMPLICACIÓN DE SUJETO ACTIVO

• «Las disposiciones de este párrafo son estensivas (sic) al que se halle encargado por
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un
establecimiento público de instruccion o beneficencia..(…)» (art.238 CP).
• Es decir, se extiende a personas que no tienen la calidad de funcionario público.

B. AGRAVANTE ESPECIAL SI MONTO MALVERSADO EXCEDE 400 UTM

• “En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado
cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo
establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código.
Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo” (art.238 CP).
BIBLIOGRAFÍA SUPLEMENTARIA

• Politoff Lifschitz/Matus Acuña/Ramírez Guzmán (2011)

Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial,
reimpresión de la 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago.
• Mañalich R, Juan Pablo. (2012). La malversación de caudales
públicos y el fraude al fisco como delitos especiales. Política
criminal, 7(14), 357-377. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-
33992012000200004.