GRADUACIÓN DE

LA PENA
Pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del CP
 Determinación de la pena
• Es el acto o procedimiento mediante el cual el juez fija las consecuencias de un
delito adecuando la pena abstracta determinada por la ley al delito cometido por el
autor.
• Abarca la cuantía de la pena dentro de la escala penal aplicable (según el grado de
consumación tentado/consumado), la forma de imposición (condicional/efectiva) o
de cumplimiento (para el caso de la multa)
• Las diferentes clases de penas y las escalas penales previstas en el CP y las leyes
especiales nos permite adaptar a las diferentes características de hechos y sujetos de
acuerdo a la valoración jurídico-social del delito
 Determinación de la pena

• Las pautas generales establecidas en los arts. 40 y 41 del CP para la

individualización o determinación de la pena son de carácter orientativo y no
taxativo consagrando cierta amplitud de decisión judicial ya que no se ofrece
circunstancias que a priori deban ser valoradas como atenuantes o agravantes,
no establece el valor relativo de cada una o cómo operan cuando concurren
simultáneamente.
• DEBE ESTAR FUNDADA ya que se falta implica un agravio a la garantía
de defensa en juicio y al debido proceso
 CRITERIOS

• El código no establece un método de individualización de la

pena pero se determinan factores que deben ser considerados:
• El art. 41 del CP pondera circunstancias de carácter objetivo
vinculadas con el hecho cometido y subjetivo con el autor.
Las escalas penales son un parámetro para la individualización de
la pena.
 El ilícito culpable y la personalidad del autor
• Para la graduación de la pena es necesario acudir a criterios subjetivos y debemos considerar
que la pena parte del hecho y se debe imponer una pena que se adecue a la personalidad del
autor, siempre que se refleje la gravedad del ilícito concreto.
• El hecho ilícito además de ser un presupuesto de punibilidad de la conducta es la base para
la graduación de su gravedad. Interesa la intensidad ya que permiten establecer su gravedad.
• Resultan relevantes ciertos criterios propios de la teoría del delito tales como: lo relativo a la
consumación /tentativa, la comisión/ omisión, la autoría/participación, en los culposos el
grado de violación al deber de cuidado y el deber de observancia que tenía el autor.
• En suma, el contenido del injusto aumenta en razón de la directa desprotección del bien
jurídico o del estado de indefensión de la víctima
 La peligrosidad
CSJN en “Maldonado” y “Garrone” consideró que la idea de peligrosidad es
contraria a la concepción del ser humano de la CN y cita al fallo “Fermín
Ramírez vs. Guatemala” de la CIDH que sostuvo que la peligrosidad funda la
pena en las características personales del agente y no en el hecho cometido y se
basa en una apreciación sobre una probabilidad de que el imputado cometa
hecho delictuosos en el futuro”
Rechaza a la “peligrosidad” como fundamento del agravamiento de la pena por
ser contrario al derecho penal de acto y afectar al principio de inocencia.
 Pautas en particular de determinación de la pena

• Acción, medios empleados y peligros causados: consagran las consecuencias del delito y por
lo tanto el grado de afectación al bien jurídico protegido.
• Los motivos: son la esencia de la culpabilidad porque se reprocha la posibilidad de haberse
motivado de otra manera (lo que debe ser juzgado de acuerdo al fin de la norma)
• La miseria o dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos
• La edad, la educación, las costumbres y demás condiciones personales: aspectos de la
personalidad que son relevantes para decidir la pena adecuada al caso concreto, siempre debe
vincularse a aspectos relacionados con el hecho (ejemplo: edad como indicador de la
madurez y del grado de asentamiento de ciertas características de la personalidad que harán
más fácil o difícil la evitación de conductas delicitivas
 Pautas en particular de determinación de la pena

• La participación en el hecho: define el grado o magnitud del injusto (se

considera el aporte concreto del sujeto en el ilícito, el rol desempeñado, la
influencia en el logro del plan delictivo)
• Vínculos personales y calidad de las personas: relativo a la relación con la
víctima porque violó la relación de confianza existente, que fundamenta un
deber de respetar los bienes ajenos mayor cuando existe una relación
particular entre el autor y al víctima.
• Circunstancias de modo, tiempo y lugar
 Pautas en particular de determinación de la pena

• La conducta precedente y los antecedentes: como indicadores de la mayor o

menor autodeterminación con que actuó el autor. Respecto de los
antecedentes penales: considerarlos no atenta contra los principios de
inocencia e igualdad cuando se valora como agravante porque constituye una
mayor advertencia e indiferencia, en cuanto a la capacidad psicológica de
motivarse en la norma.
• Fallo “Garrone” de la CSJN: la agravante de la condena anterior al hecho
juzgado podrá ser valorada si cumple con las condiciones para la calificación
de reincidente
 Pautas en particular de determinación de la pena

• La reincidencias: la CSJN en “Gómez Dávalos” El instituto de la reincidencia

se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa a los fines de la reincidencia,
es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no
obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de
un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce.
• Autoriza a una reacción más intensa frente al nuevo hecho
 Prohibición de doble valoración

• Deben excluirse de la valoración las que haya considerado el

legislador al establecer el tipo penal y que constituyen el
fundamento del ilícito. De lo contrario habría una doble
valoración en el tipo penal y en la fijación de la pena.