La problemática del extraneus en la

comisión de un delito funcionarial

ALVARO VILLALOBOS ESPINOZA
INTRODUCCION

• El derecho penal, citando a Gunther Jakobs, es heredero de su

época, hijo de su tiempo, y solo se puede legitimar si marcha al
compás de las expectativas de su época. Si este es el presupuesto,
estamos asistiendo a una época en donde las normas últimas dadas
en el pasado decenio, se orientan más en una línea político-
criminal de lo anti: normas anti-lavado, anti-corrupción, anti-
feminicidio, anti-crimen organizado. Dentro de esa expansión del
derecho penal, la dogmática, considero es la herramienta más
idónea y útil con la que un operador del derecho puede contar
para aplicar de la manera más racional esas normas penales.
MARCO NORMATIVO

• Nuestro Código Penal en los artículo 23, 24 y 25 diferencia a lo que es la

autoría y la participación. Autoría en sus clases de autoría directa,
mediata y coautor – 23°- Y participación en sus formas de instigación -
24°- y complicidad – 25° -. Esta diferencia de los intervenientes entre
autores y partícipes, responde al concepto restrictivo de autor. Como
punto de partida, quiero señalar que es aplicable a todos los delitos de
la parte especial. Estos son susceptibles de ser interpretados al
momento de deslindar las cuotas de intervención entre autores y
partícipes. Salvo que, excepcionalmente, el legislador en algunos tipos
penales haya individualizado a un partícipe. Pero en principio esto es
aplicable a todos los delitos.
CASOS PROPUESTOS
• 1. El primer caso se refiere a un policía que le pide a su vecino (ajeno a
la función pública) que durante una mañana lo traslade en su movilidad
particular en una carretera en donde, en diferentes puntos, el policía
impone arbitrariamente papeletas por infracciones de tránsito
inventadas. Su finalidad es solamente imponer papeletas, pues su
intención es hacer méritos ante su institución para lograr ascender en el
grado. Esto podría calificar un delito de abuso de autoridad. Dejaremos
en suspenso si el vecino ha de responder.

• 2. En el segundo caso, la novia de una alcalde (también ajena a la

función pública), que recibe en nombre de este el diezmo de un
empresario para entregárselo luego al alcalde, como una gratitud o
compensación por haberle hecho ganar al empresario la buena pro. Si
pudiera calificar este hecho en algún delito para funcionarios sería el de
cohecho pasivo propio.
MARCO DOGMATICO

• En el siglo XX, los autores que nos legaron estas ideas, son Hans
Welzel, padre del finalismo y Claus Roxin, la cabeza del
funcionalismo teleológico político criminal. En esta línea de
pensamiento
• Autor es dueño y señor del hecho. Es decir, aquel que tiene sujeto
en sus manos las riendas del curso causal. El autor es el personaje
central.
• Partícipe es el personaje secundario o accesorio.
MARCO DOGMATICO

• Entonces, si esto es aplicable a todos los delitos de la parte

especial, no debería haber problema entre teorías de la unidad o
de la ruptura del título de imputación. Sin embargo, la dogmática
también tiene esa zona oscura que habilita la discusión, pero eso
es porque, en torno a la explicación de la fundamentación del
autor y el partícipe, la dogmática penal ha desarrollado dos
grandes formas de explicación. Por un lado tenemos a los delitos
de dominio, y por otro, a los delitos de infracción de deber.
MARCO DOGMATICO

• En los DELITOS DE DOMINIO, es el autor personaje central porque

solamente él tiene tiene el dominio del hecho. Mientras el
cómplice, el instigador no tienen el dominio del hecho. Solamente
colaboran con el autor. Claramente, de esa forma, se resuelven los
casos penales. Ahora bien, dentro de la teoría de los delitos de
dominio, llevado al ámbito de los delitos contra la función
pública, los defensores de esta corriente clasifican las formas de
intervención sobre la base de cualificación especial del sujeto.
MARCO DOGMATICO

• Así hay delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

• Los PROPIOS son aquellos delitos en los que la cualidad especial
del autor es lo que fundamenta el injusto penal. El prevaricato, el
abuso de autoridad, el cohecho, tienen claramente identificados a
un sujeto como obligado especial, funcionario público.
• Los IMPROPIOS son aquellos delitos donde la cualidad especial no
fundamenta directamente la autoría, sino agrava el injusto
existente de un delito común existente de manera subyacente o
residual. Por ejemplo el peculado agrava la apropiación ilícita o el
hurto, y concusión agrava la coacción.
TEORIA DE LA RUPTURA DEL TITULO DE LA
IMPUTACION

• Solo el obligado especial responde por el delito imputado –

FUNCIONARIO PUBLICO INTRANEUS
• En el delito especial propio la participación del extraneus es
IMPUNE. Ej. El vecino que traslada al policía y la novia del alcalde
que recibe el diezmo son impunes – Casación 782-2015 –
06/jul/2016.
• En el delito especial impropio, la intervención del extraneus no
queda impune se le imputa el delito subyacente o residual. Ej.
Hurto en vez de peculado pero PORQUE TENDRIA QUE RESPONDER
EL EXTRANEUS EN UN DELITO QUE NO INTERVINO.
TEORIA DE LA UNIDAD DEL TITULO DE LA
IMPUTACION
• El tipo penal especial abarca tanto al obligado especial como al
extraneus.
• En el delito especial propio el funcionario responde como autor y el
extraneus como partícipe. Ej. El alcalde es autor y la novia que recibe el
diezmo cómplice. Postura asumida por el Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-
116 – 12/JUN/2017.
• En el delito especial impropio se produce una agravación del delito
común:
• Si el funcionario tiene dominio del hecho - AUTOR
• Si el extraneus tiene dominio del hecho – AUTOR DEL DELITO
SUBYACENTE, pero el funcionario resulta cómplice de ese delito. Ej.
Hurto
SOLUCION A LA LUZ DE DELITO DE
INFRACCION DE DEBER

• Jakobs y su teoría de las instituciones.

• La cualificación del tipo especial en si mismo no fundamenta la
autoria del funcionario, sino la infracción del deber institucional.
• El fundamento proviene del campo extrapenal de las instituciones
(administración publica) como formas de relaciones duraderas que
han venido consolidándose en el proceso de institucionalización de
los contactos sociales.
• El funcionario publico es portador de un deber institucional antes
que el Código Penal lo incluya entre sus tipos penales con el status
especial de funcionario.
EL EXTRANEUS RESPONDE COMO PARTICIPE EN
EL DELITO COMETIDO POR EL FUNCIONARIO

• El intraneus es el personaje central (ROXIN) dueño y señor del

hecho (WELZEL).
• Esta definición de autoría es aplicable a todos los delitos de la
parte especial, comunes y especiales.
• El intraneus y el extraneus cohabitan en la misma sociedad, el
tipo penal del funcionario no esta dirigido a una “casta” especial
apartada de la sociedad.
• JAKOBS, “una persona externa puede intervenir en la infracción
de un deber positivo puesto que las instituciones que hay que
organizar son de significado GENERAL – SOCIAL”.
CONCLUSIONES

• El Decreto Legislativo 1351 (07-ene-2017) - El cómplice siempre será

responsable del hecho cometido por el autor, a pesar que los elementos
especiales que requiere para la configuración del tipo legal (delitos
especiales o delitos de infracción del deber) no concurra en él (art. 25,
tercer párr.) - no viene a superar el problema.
• El problema del titulo de la imputación, no se ha superado del todo
porque la teoría de la ruptura del titulo de imputación esta vigente en el
Código Penal. Ej. COHECHO ACTIVO GENERICO – por tanto no existe
coherencia legislativa.
• El extraneus – en delitos contra funcionarios - siempre va responde como
participe: INSTIGADOR O COMPLICE.
MUCHAS GRACIAS