法律人觀察事務的視野與侷限

張錕盛
 授課大綱
 法學作為一門獨立的科學？
 什麼是法學？
 法的形成、實現與最後確定
 法律人的思考模式
 法律人的侷限與應有的謙遜態度
 法學作為一門獨立的科學？
 人文科學與自然科學的不同

 規範科學與經驗科學的不同

 法學與其他規範科學的不同
 什麼是法學？
 法學指涉的對象：法
 什麼是法律？
 法的概念與法的效力
 法秩序的結構
 法規範與法律關係
 法的形成、實現與最後確定
 立法：規範制訂

 行政：規範執行

 司法：規範內涵的最後確定
 法律人的視野與侷限
 法律人的思考模式
 法律人三個重要基本能力：邏輯、論證與舉證
 作為觀察者與作為參與者對於法的認識不同
 利益、價值衝突的調和
 法律人的侷限與應有的謙遜態度
 事實認定需要其他自然科學與經驗科學的幫助
 價值判斷需要其他自然科學與經驗科學的幫助
人文科學與自然科學的不同

自然科學 人文科學
客體（物） 主體（人）

真理的挖掘 人的理解

邏輯、定義 共通性找尋、概念、類型

因果解釋 還原過去真實
 經驗科學與規範科學的不同

經驗科學 規範科學

存在(Sein) 當為(Sollen)

是什麼 應該是什麼

導致事實發生的因素是（有）那些？ 事實該不該發生？

還原過去的真實 該當規範對象行為準則的事實
 討論
 友寄與川島為朋友關係，曾慧、王瑩則為川島之友人，四人於101年2月2日晚間11時
許，在餐廳一同飲酒用餐後，友寄與川島即在臺北市大安區忠孝東路4段某處路邊攔停
林駿所駕駛之計程車搭乘艾美酒店休息，而曾慧、王瑩則因返家順路，遂與友寄、川
島一同搭乘系爭計程車。途中，川島要求林駿加速行駛，然遭林駿以行車安全為由回
絕，川島因此心生不滿，嗣於同日晚間11時10分許，在系爭計程車行駛過臺北市信義
區忠孝東路與逸仙路口時，川島乃要求林駿路邊停車，並與友寄與其他友人欲換搭其
他計程車前往艾美酒店，而於曾慧、友寄、川島陸續下車時，王瑩本欲按計程車錶價
支付車資，川島因認林駿服務態度不佳且僅行駛短暫路程，乃出手阻止王瑩付款，林
駿見狀，誤以為心生不滿之川島欲出手攻擊，隨即反手抵擋，因而不慎觸及川島之右
肩，川島對此大為光火，隨即下車以腳踹、踢系爭計程車之右後車門，林駿見狀，即
下車要求川島住手並察看車損狀況，之後，即走往人行道欲撥打電話報警處理。友寄
因於車上已見川島與林駿發生爭執，且林駿亦有出手碰及川島右肩之舉動，復於川島
下車踢踹系爭計程車車門時，林駿亦下車與川島理論，因而心生不悅，友寄向前拉扯
林駿之衣物，並徒手抓起林駿衣領欲將林駿側摔，林駿雖抵擋後逃脫，然友寄亦追向
前再以左手拉住林駿並以右手搥打林駿致其倒地，復以腳飛踢林駿，卻因林駿已倒地
而未踢著，友寄仍接續以腳踢、踹、踏已倒地之林駿之頭部、胸部等處數下，川島亦
趨前以腳踢已倒地之林駿，造成林駿受有頭部外傷併頭皮擦傷、蜘蛛網膜下腔出血、
硬腦膜下腔出血與腦震盪、左胸腔部骨膜斷裂及胸部挫傷等傷害。俟王瑩招得洪宏所
駕駛之營業用小客車後，友寄、川島即罷手，並與王瑩、曾慧一同搭乘該營業用小客
車前往艾美酒店。嗣經案發現場之另名計程車司機楊憲報警處理並告知友寄等人所搭
乘營業用小客車之車牌號碼，另由救護車將林駿送醫急救。
 法學與其他規範科學的不同

哲學 宗教 法學

認識 經歷 規制

行為準則 行為準則 行為準則

自律實現 自律實現 他律強制實現

 什麼是法律？
 立法院長說：這件事，還要委員們坐下來
協商，凝聚共識，再來看法律要怎麼訂
 官員說：我一切依法行政
 法官說：我所意指法律為…
 究竟：
 法律是怎麼來的？（立法）
 法律是怎麼被執行的？（行政）
 誰對法律是什麼說了最後一句話？（司法）
 法的概念與法的效力
 法概念的三要素：
 權威制定
 社會實效
 內容正確？
 法效力
 狹義的法律效力
 社會效力
 道德效力
 分析法概念的架構四種區別
 效力vs不包括效力的法概念
 法律體系作為規範體系vs程序體系
 觀察者觀點vs參與者觀點
 區分的聯結vs品質的聯結
立
法
程
序
 行政機關面對行政案件之思考流程

行政主體
法律效果
法源 行政程序 行政行為 行政處罰 救濟
（客觀法規範基礎） 行政執行

 人民
 其他法主體
 容許性問題
有無義務做？可不可以做？
 義務：羈束行政
 行政主體
 權限 職權 選擇行為形式


 行政程序
 法規範
 人民 權利
 其他法主體
 義務
 形式合法性要件
 選擇行為形式


 （一）程序法的適用順序
 1. 特別行政法有無特殊程序規定（行政程序法第3條第1項） 排除：X
 2. 裁罰：行政罰法第33條以下之規定 補充：V
 3. 個別的行為形式 ：行政程序法第92條以下之規定
 4. 無特殊規定：行政程序法第91條以上之規定


 （二）主要程序內涵

 行政程序 1. 主體 a.行政機關 管轄機關

 參與（協力）機關
 (形式合法性 b.人民 相對人
 要件 利害關係人（第三人）

 2. 程序 a.資訊公開：閱覽卷宗／政府資訊公開
b.程序透明 i. 通知送達／公告
 Ii. 陳述意見／聽證／公聽

3. 方式 a.非要式（得請求要式）
b. 書面（要式） i. 理由附記
ii. 教示制度
 實質合法性要件
 行政程序 行政行為（作成）
 （行為內容之）一般實質合法性要件
 1. 認定事實沒有違誤
 職權調查的法律適用順序：主管法規有關調查之規定→ 裁罰：行政罰法第34條
以下之規定→行政程序法第36條以下之規定
 未依現存確定之事實，反以未來不確定之事實為衡量（最高行政法院96年度判
字第02098號判決）。
 2. 適用法律沒有違誤
 a.構成要件該當性：包括不確定法律概念之無瑕疵判斷
 b.行政程序法第111條第4、5款：
 i. 所要求或許可之行為構成犯罪者。
 ii. 內容違背公共秩序、善良風俗者。
 C.違反其他法律與法律一般原則：行政程序法第4條以下，如明確性原則、平
等原則、比例原則與誠信原則等
 3. 得出法律效果沒有違誤
 a. 內容事實上可能
 主體可能 客觀不能（行政程序法第111條第3款)
 客體可能 主觀不能
 權利義務內容可能
 B. 無瑕疵裁量或衡量: 行政程序法第10條
 法律關係發生
 合法：
 傳統：效力 對於其他法主體的規制效力
 法律關係理論：法律效果 所有法主體之具
體權利義務內容
 違法：
 傳統：
 重大瑕疵（如，行政程序法第111條）
 輕微瑕疵（如，行政程序法第101,114,115條）
 一般瑕疵（如，行政程序法第117條）
 法律關係理論：
 法律地位自律形成：可補正或治愈？權限正當行使？
 法律地位受侵犯：有權限？權限正當行使？
 公務員面對具體個案之思考模式
 容許性：
 義務或權限 法律授權或課予義務（行為法）：法律保留
 職權 管轄權（組織法），無：行政程序法第17條：移送
 行為形式選擇 行政處分權限；行政程序法第135條但書
 正確認定事實
 合法性：權限之正當行使
 形式合法性
 主體
 程序
 方式
 實質合法性
 認定事實沒有違誤
 適用法律沒有違誤
 得出法律效果沒有違誤
 作成行政行為：效力或法律關係發生
 權利義務內容之自律實現：履行之法制度
 法律關係變更：情事變更、主體變更、客體變更或權利義務內容變更
 法律關係消滅：事實原因、法律原因
 義務不履行之相應制度：行政處罰或行政強制執行
 救濟
民
事
訴
訟
程
序
刑
事
訴
訟
程
序
行
政
爭
訟
程
序
訴
願
程
序
簡易訴訟程序事件流程
國
家
賠
償
程
序
 法秩序：法律所要規制的法主體間
的關係
 主權者與國家權力的關係
 國家權力與國家權力的關係
 國家權力與基本權主體的關係
 基本權主體與基本權主體的關係
 客觀法規範秩序與主觀法律關係秩序的關係
客觀法規範秩序 主觀法律關係秩序

1. 規範對象 1. 法主體

行為準則 禁止、誡命（令行） 法律地位 不作為義務、作為義務

准許、自由放任 請求權、支配權

2. 自律法律地位實現之「法制度」 2. 具體「意定」實體法律關係
：法律行為，如契約；行政處分

因應他律法律地位受侵害之「法制度」 具體「法定」實體法律關係
：侵權行為；結果除去請求權

3. 義務強制履行之「法制度」 3. 執行或處罰之「程序」法律關係

權利強制實現之「法制度」 訴願與訴訟之「程序」法律關係
 什麼是「法規」？
 客觀法規範秩序的主要內容
 規範對象的行為準則
 行為準則自律與他律實現的法制度
 從法律關係來觀察：
 行為準則的制定要注意：
 法主體間「權利義務的相對性」
 要顧及法主體間權限與權利的相互影響、相互依存，乃至於衝
突的調和
 法制度的制定要注意：
 法制度應包含形塑「程序」法律關係之組織、程序與實體內容
 要提供實體權利有效實現的法制度
 要提供實體義務強制履行之法制度（特別可能導致義務履行虧
空之範疇，如環保命題）
 為什麼要制訂法規？
 從法律關係來看：
 法規範是形成法主體間法律關係權利義務變動的基礎
 法規範決定了法主體的法律地位
 法規範針對法主體的不同性質之法律地位提供不同權利實現的法
制度
 法規範提供了權利強制實現與義務強制履行的法制度
 法規範提供了法主體間利益衝突的解決機制：衝突決定規則與衝
突調節機制
 從國家權力的正當化來看
 法規範提供了國家權力限制人民權利的正當性基礎與正當化要求
 法規範提供了國家權力保護與擔保人民權利實現的機制
 法規範提供了國家整體資源的分配機制
 對各位而言：
 最重要的是，需要「通案」解決問題時，就需要「法規」的制定
 多層次的「法」該如何掌握？
 如何正確掌握「行政受法的拘束」的多層次性格？
◦ 構成要件的適用
◦ 法律適用程序
◦ 法規範競和的處理
 法的性格是授權還是課予義務？
◦ 「法律保留」對於行政的意義
◦ 授權規範性質的分析
◦ 授權，但也同時課予義務
 那些是法？
◦ 「法律」仍是最重要的拘束標準：特別是行為法性質的法律
 法規範性質的判斷：權限規範、支出規範、程序規定與組織編制
 實質規範與程序規範的關係
 措施法、個案法、預算法與組織法
◦ 法規範間的位階關係：「法位階」理論、「法律優位」（上位法）、特別法與普通法、
基本法與補充法
◦ 憲法與法律的關係：基本權拘束
◦ 國際法的拘束：兩公約與人權保障
◦ 行政受自我制訂之法的拘束：包括行政規則
規範制定者如何思考「法」？
 新的思維：從作為一個「規範對象」轉變為作為「法
律關係」之一端「法主體」的思維
 為了這樣的「法律關係」，我們需要什麼樣的
「法」？
 法作為管制工具，我們該如何形成「法」？
 每個個案我們該如何思考「法」？
 作為規範制定者的您該如何思考「法」？
 該如何「通案」地思考「法」：法該如何「形成」？
 「個案」又該如何「適用」法？
 法律概念
 法律概念
 法律概念與法律解釋的關聯
 何謂「法律概念」
 概念的內含與外延
 內含(intension) = 概念的意義(meaning) 或概念所表達的性質
 外延(extension) = 由概念所指稱的對象所構成的集合
 概念的要素(Begriffsmerkmal)：同質性與異質性要素
 法律概念的不確定性
 歧義性的概念
 模糊性的概念
 評價性的概念：必須透過價值判斷來加以填補的概念
 預測性的概念(Prognosebegriff)
 概念與類型
 概念與類型的區分
概念(Begriff): 類型(Typus):
(1)概念必須被完全的定義。 (1) 類型無法被完全的定義，
而只能用一些特徵來描述，
(2) 定義概念的特徵必須以 這些特徵並非類型的充分
必要條件。
「且」的方式來聯結，適
用概念時，案例事實必須
具備概念所有的特徵。 (2)描述類型的特徵不必在
每個可以適用類型的案件
(3) 概念的特徵沒有程度的 都出現。
問題，只能以「是或不是」
的方式被滿足 (2)類型的特徵具有「或多
或少」的程度問題
 規則與原則的區別

 規則的特性與適用方式
 規則(rule, Regel)的特性─確定性的命令(definitive Gebote): 若構
成要件該當，即確定的出現法律效果。
 規則的適用方式: 涵攝 (全有或全無的適用方式)
 原則的特性與適用方式
 原則的特性─ 最佳化的命令(Optimierungsgebote):原則
表達了某種「目的」或「價值」，並且要求這些目的
或價值在個案中應該以儘可能高的程度被實現。
 原則的適用方式: 衡量
規範衝突：規則衝突與原則衝突的解決
方法有何不同?
 規範衝突:兩條N1, N2規範同時可適用到個案
上，卻產生互相矛盾的法律效果，此時N1與
N2即產生規範衝突。
 規則衝突如何解決?
 依「上位法優於下位法」「後法優於前法」或「特
別法優於普通法」的標準決定何者應被適用。
 將其中之一條規則當作另外一條規則的例外條款。
 原則衝突如何解決?
 衡量相衝突的原則孰輕孰重，以確定何者在一定的
條件下具有優先性。
法律人三個重要基本能力：邏輯、論證與舉
證
 邏輯：是非題；經驗概念

 論證：申論題；價值概念

 舉證：拘束法的最後決定者，讓申論題變
成是非題
 法律思維的個別概念 引導的問題
觀察者： 參與者： 主體
1. 真實的陳述 1. 正確的裁判
2. 理論 2. 實務
認識 理解 知識的本質
1. 關於一個意義 1. 一個文本
2. 事實 2. 詮釋
認識利益 決定利益 行為關聯性
個人目的 達到目的之手段
描述性 規範性 實效性質在於真實
1. 形容 1. 價值 或正確？
2. 事實 2. 規範
系統 言說(Diskurs) 認識之人際間的關
溝通程序 人與人之間的理解 係
 法律思維的個別概念 引導的問題
普遍性主張 文化條件 認識的的效力範圍
1. 絕對的 1. 相對的
2. 理性 2. 文化間的理解
前理解 方法 裁判的意涵
詮釋學的援引 審查的論點
法律邏輯 經驗的實然性 規範與現實
法的規範層面 法的事實面
差異化 一般化 區別與共通性
1. 分析 1. 統合
2. 具體 2. 抽象
3. 區別 3. 一般化
系統思考 問題解決思考 法作為系統或作為
1. 穩定 1. 程序 任務
2. 秩序 2. 任務
實益與損害 權利與義務 從利益到法
1. 利益 1. 權利
2. 法益 2. 正義
 結論
 法律人從規範形成、規範執行到規範確認，
都涉及到價值的判斷，即使我們學會了所
有法律解釋的方法，如果沒有其他自然科
學和經驗科學的幫助，價值的判斷只是法
律人「恣意」而「主觀」的斷言而已。
 也因此法學學得愈深愈好，就要愈謙遜。
只有與其他自然科學和經驗科學的互動與
合作，才真的得以發現真理和實現正義。