Derecho de retención
legislación civil para los derechos reales. Ello implicará que el retenedor goce
Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene.
sin embargo, consideramos pertinente tocar brevemente las dos últimas
de las citadas teorías, que son las que recogen, en nuestra opinión, los
mayores argumentos para delinear la naturaleza jurídica del derecho de
retención. Quienes sostienen que se trata de un derecho de
carácter personal, alegan fundamentalmente que desde sus orígenes en
Roma la excepti dolifue un medio de defensa que se oponía en la relación
entre el deudor y el acreedor. Otros argumentos que esgrimen
los defensores de esta corriente quizá los que en apariencia resultan más
sólidos son los que resaltan que el retenedor no goza de los atributos de
persecutoriedad, ni de satisfacción con el valor del bien (ius distrahendi),
como sí ocurre en el caso de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza
real. Mientras tanto, los defensores de la tesis de que se trata de un derecho
real manifiestan en posición que compartimos que la retención califica
dentro de dicha categoría por cuanto cumple los requisitos indispensables
para ser considerada como tal. En efecto, en la retención no solo se
manifiesta un vínculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que
además este goza de un derecho que es oponible a terceros; es decir, es
erga omnes, lo cual queda ratificado por el artículo 1128 del Código Civil en
lo que se refiere a bienes inmuebles a través de los Registros Públicos.
Asimismo, la tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor, puesto
que tendrá una preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo, terceros
que hayan embargado el mismo bien, tal como lo dispone el artículo 1129
del mencionado Código. Creemos que en nuestro país el legislador ha dado
una solución a este conflicto zanjando de alguna manera la discusión al
incorporar el derecho de retención en el Título IV de la Sección Cuarta del
Código Civil, referida a los Derechos Reales de Garantía, con lo cual acoge
dicha figura dentro del sistema de numerus clausus que contempla nuestra
también de la posibilidad de ejercer los actos destinados a la defensa
posesoria que han sido previstos en los artículos 920 y 921 del Código Civil.
REQUISITOS
-Que el retenedor haya entrado en posesión del bien de manera lícita, ya
que de lo contrario el propietario puede interponer una acción
reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha
calidad.
-Que exista un crédito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario
del bien materia de apoderamiento. Dicho crédito debe ser además cierto y
exigible, vale decir, que el titular del derecho de crédito, al momento de
efectuar la retención, pueda demostrar la existencia del crédito y, como
consecuencia de ello, cuente además con la posibilidad inmediata de
requerir a su acreedor el pago de la obligación.
-Que el bien materia de retención pueda ser calificado como una cosa
corporal, esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del
deudor de su entrega pueda ser tangible.
-Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la
cosa retenida satisfaga algún interés y que tenga algún valor objetivo que
pueda ser verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un
número plural de personas
CARACTERISTICAS
- La más importante de las características es aquella que fluye de su
naturaleza jurídica en línea con la posición que hemos esgrimido más arriba,
esto es, la retención es un derecho real de garantía. Sobre este punto
nos remitimos a lo expresado antes sobre su naturaleza jurídica.
- Se trata de un derecho accesorio al crédito principal, cuyo pago se
pretende forzar a través de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia
de ello, no puede existir retención válida de un bien si no existe un crédito
cuya satisfacción no se ha producido.
íntegro del crédito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con
la totalidad del crédito, la tenencia del bien será totalmente lícita.
- El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, actúa como
poseedor inmediato; vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en
nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir el bien por
prescripción puesto que, a pesar de contar con justo título y buena fe, le
falta la condición indispensable de ser poseedor mediato
-la retención es un derecho de carácter subsidiario. Ello, por cuanto su
validez dependerá de que el crédito no se encuentre debidamente
garantizado y se presente un incumplimiento por parte de quien reclama la
cosa, o que exista el riesgo fundado de que aquel se produzca.
Servidumbres
Art 1035: El Código define la servidumbre como el gravamen que sufre un
predio en beneficio de otro, que da derecho al dueño del segundo predio a
usar el primero, o a impedir que el dueño del primer predio ejerza alguno
de sus derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama
dominante; el que la sufre, sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas y no gravámenes que se imponen
al dueño del predio sirviente en beneficio del propietario del predio
dominante. La diferencia entre gravámenes y cargas consiste en que los
gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse
puede conllevar la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del
embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligación garantizada. Las cargas
no tienen por objeto la venta del bien.
Art 1036: Este artículo ha recogido tres características elementales de las
servidumbres: son inseparables del predio, se transfieren con los predios
que la contengan y se mantienen cualquiera sea su propietario.
En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de
ambos predios, lo que implica que no puede ser transferida a quien no sea
propietario del predio dominante o del sirviente, asimismo, que las
servidumbres no subsisten por sí solas, lo que se entiende perfectamente
pues, éstas forman parte de dos predios.
Art 1037: La perpetuidad está relacionada con la concepción de
perdurabilidad de los predios a los que se impone la servidumbre, debido a
que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el sentido de que le
permite ser útil, generando con ello un incremento en su valor, la
servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una necesidad
duradera del fundo
1038: El carácter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza
jurídica, la que por la forma de ejercerse, se realizan en ella hechos o
actividades que en sí mismos no pueden ser divididos (SALVAT); es decir, la
servidumbre se debe por entera al predio dominante, no puede adquirirse
o perderse por cuotas; se cita como ejemplo, el derecho de paso que no
puede adquirirse por mitades, lo mismo ocurre en la obligación de
abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente; dicha obligación no
puede consistir en un no hacer parcial (BORDA). En el supuesto de que el
predio sea dividido, la servidumbre se mantendrá en cada una de las partes
fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas servidumbres como
sean requeridas
HIPOTECA
ARTICULO 1097: Dice la norma que se afecta un inmueble "en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación". Vale acá lo que se dijo respecto de
la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligación de
dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La razón es que la
hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del
bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra
al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligación de
hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino el pago
de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese
pactado para el caso de incumplimiento del deudor
la hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de
una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede
subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola,
necesariamente debe ser accesoria de una obligación
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre
los bienes enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible
establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno
registrado, como por ejemplo un automóvil
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir,
una obligación del constituyente del gravamen. Puede también
asegurar una obligación ajena. Es obvio que en este caso el constituyente
de la garantía no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya
asumido tal carácter.
(gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099, Código
Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua nom de su existencia
(MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la Exposición de
Motivos Oficial del Código Civil se refiere que "el contrato de hipoteca que
no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria,
sino un título que sirve al acreedor para obtener a través de la inscripción
el derecho real de hipoteca".

En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del

constituyente. La razón es que la inscripción del gravamen es obligatoria
(artículo 1099 inciso 3)

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución La persecución

permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento
del deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución
es consecuencia de la oponibilidad del derecho real

La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que

con relación a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra
primero con cargo al precio de venta del bien hipotecado.

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098 La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo
disposición diferente de la ley.

Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad
para la constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad
su inobservancia, por lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el
documento que se extienda solo tendrá carácter ad probatíonem. Resulta
pertinente señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba
en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o interpartes (obligación de
gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real