 El tema de la “AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN” en el derecho penal, busca dar

respuesta al asunto de quién o quiénes son los autores de un delito y quién o

quiénes sus partícipes. La respuesta es inmediata: Será autor quien realiza el tipo,
será partícipe quien coadyuva en su perpetración con acciones intencionalmente
cooperantes que tengan relevancia jurídico penal de cara al tipo catalogado y
realizado por el autor. Hasta aquí el tema no tiene complicación alguna. El autor
por sí o instrumentalizando a un tercero, tratándose de la autoría mediata, hace lo
que el verbo rector del tipo penal describe: Mata; lesiona; roba etc. El participe lo
es porque instiga o presta en contubernio con el autor, y sin penetrar el tipo con él,
su ayuda haciéndose su cómplice.
 De ordinario, el autor es señalado en la norma con la fórmula “EL QUE”, para
significar con ello que cualquier persona con capacidad de culpabilidad puede
ser su protagonista principal. Así; El que mata a otro…., del Art.106, es autor del
delito de homicidio simple. No requiere el dispositivo cualidades especiales del
autor como puede fácilmente advertir el lector.
 Hay casos sin embargo, en que el tipo penal exige un autor en particular, alguien
con características o cualidades especiales para quien el legislador ha querido un
tratamiento punitivo especifico, sea porque la cualidad suscita misericordia, y
criterio de política criminal impone una consecuencia jurídica magnánima, tal el
caso del infanticidio perpetrado por la madre sufriente de un estado puerperal, en
agravio de su hijo naciente o recién nacido, sea que la cualidad, por el contrario,
estimula un mayor reproche de la sociedad pues de la cualidad surgen deberes
especiales cuyo incumplimiento son intolerables y la consecuencia jurídica ,por
tanto, debe ser severa, tal el caso del delito de peculado que perpetra el
funcionario público a cuyo cargo están los caudales públicos que se pierden por
su lenidad o se los apropia por codicia en flagrante infracción de deber.
 En este punto queda claro que en atención a los autores, los delitos son de dos
órdenes: delitos comunes y delitos especiales o de infracción de deber como se
les conoce más propiamente.
 En cuanto a los partícipes, la cuestión de si estos responden como tales en los
delitos comunes no ofrece complicación. En efecto el cómplice de robo lo es del
autor que robó.
 La cosa se complica sin embargo, tratándose de delitos de infracción de deber,
pues en este supuesto la obligación-el deber- no tiene porque afectar al cómplice
extraneus, es decir a quien no tiene la cualidad del autor obligado –intraneus-por
no ser vg. Funcionario público en el supuesto típico de peculado. Así tenemos que
el reproche que merece el intraneus no tiene porque padecerlo el extraneus
cooperador si se es coherente con un tratamiento político criminal robusto del
bien jurídico.
 El legislador peruano ha optado por el rompimiento del título de la imputación
cuando en el Art.26 del CP nos dice que las cualidades del autor no se transmiten
a los partícipes. Así ocurre con la jurisprudencia también cuando en el crimen
conocido como DOÑA BELLA la víctima lo fue de su esposa quien actuó con su
amante Harry. A ella se le sentenció por parricidio, a él, por asesinato se rompió
pues el título de la imputación.
 De un tiempo a esta parte sin embargo la jurisprudencia nacional se ha
distanciado de este parecer admitiendo la complicidad en los delitos de infracción
de deber, y en consecuencia considerar cómplice de peculado al extraneus. Los
teóricos admiten esta solución a partir de la dogmática alemana. En efecto nos
dice Maurach que “puesto que la participación es una colaboración en un hecho
ajeno, también la participación de sujetos extraños, en delitos especiales debe ser
ilimitadamente posible” (Maurach. Tratado de Derecho Penal t.1 p.420). Igual para
Jescheck para quien “en los delitos especiales propios ….la participación carece
de limitación” (Jescheck. Tratado…p241 ).
 Ambos autores desde luego parten del mismo mecanismo legislativo, el Stgb, en
cuyo párrafo 28 en concordancia con el inciso 1 del párrafo 49 se admite la
participación en los delitos especiales pero discierne en su tratamiento punitivo
atenuando la pena del extraneus.
 Este discernimiento punitivo no lo tiene el Código Penal peruano, y no lo podría
tener desde la norma del Art. 26, que rompe el título de la imputación. Toda
argumentación fetichista en pro de la administración pública naufraga
penosamente de cara al texto explícito de la ley -principio de legalidad con. rango
constitucional-
El Tribunal Constitucional, máximo intérprete, se ha pronunciado mayoritariamente,
en el caso Bedoya de Vivanco, Exp. 2758-HC/TC, por la tesis de la admisibilidad de
la complicidad en delitos especiales, al declarar fundada la de Habeas Corpus
interpuesta por el recurrente .Es el caso señalar sin embargo que la sentencia del
TC bajo comentario, da por hecho la participación en los delitos de infracción de
deber, no siendo objeto de la misma este asunto pues la demanda sólo abordó el
momento delictivo y cuestionó la calidad de funcionario público del autor.
De otro lado el PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPERIOR celebrado en la ciudad
de Trujillo el 11 de diciembre del año 2004, entre otros acordó, más allá de lo que
estima Código Penal, que los criterios para el tratamiento de la participación en los
delitos especiales sería, en lo atinente, el siguiente:
 Distinguir entre autores y partícipes en la respuesta punitiva, y en consecuencia la
pena del autor será mayor que la del partícipe.
 Es obvio, de lo que venimos de decir que el acuerdo es impecable de cara a la
doctrina Alemana.
 Como punto final añadir que la nota vinculante de las dos fuentes citadas obliga a
los jueces, de donde urge una rápida reforma legal en salvaguarda del orden y
decoro jurídico, lo mismo que de la conciencia jurisdiccional.