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PENAL
EN OBLIGACIONES
1. DEFINICIÓN
La cláusula penal es accesoria porque existe en razón de una obligación principal. Sin ésta, la
cláusula penal carecería de función jurídica: la cláusula penal constituye la valuación anticipada
de los daños y perjuicios que causaría la inejecución de la obligación principal.
La cláusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligación principal; ella no permite
al deudor liberarse de la obligación principal prometiendo cumplir la pena. La cláusula penal
puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no el deudor. Se trata pues de una
medida de seguridad del cumplimiento de la obligación principal, que la acompaña y no la
reemplaza.
La cláusula penal, por último, es una obligación condicional, porque para exigirla se requiere
que el deudor incumpla la obligación principal; y este incumplimiento es un hecho futuro e
incierto del que depende su exigibilidad.
III.FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL
1. EL ACUERDO
“En la fase constitutiva, la penalidad pactada requiere de un natural y específico acuerdo de las
partes sobre la cláusula contractual”
II. LOS SUJETOS
“El carácter de pacto de la cláusula penal lleva a considerar una estructura subjetivamente
bilateral, a la cual está vinculado el problema de las derogaciones al principio de la identidad de
los sujetos en el contrato y de los sujetos de la cláusula: Principio que desciende, sobretodo, de
la eficacia que el contrato produce, de regla, entre las partes y, solo excepcionalmente, respecto
de terceros (artículo 1372 del Código Civil italiano) aplicable al artículo 1361 del Código
Civil”76.
III. EL OBJETO
El artículo 1341 del Código Civil hace alusión a una “prestación”. Así, “el contenido de la
obligación penal está delimitado por la autonomía de las partes en la relación jurídica:
esto está compendiado, por la prevaleciente doctrina, en la usual clasificación de las
prestaciones de dar, hacer y no hacer”.
IV. LA FORMA
Se sostiene que “la natural o recurrente relación de accesoriedad y/o de accidentalidad
de la cláusula penal con el contrato principal tiene efecto en la ‘forma’ que
prevalentemente y, no sin contrastes– lleva a extender a la primera la misma expresión
formal, libre o vinculada, en la cual se manifiesta el segundo”