TEORIAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

 

Por: Jaime Coaguila Valdivia Profesor de la Universidad Catlica San Pablo

1. CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACION

 Concepcin Formal de la Argumentacin: La lgica permite controlar la correccin de las inferencias , pero desde un punto de vista abstracto, prescindiendo de la validez material de los argumentos y de su fuerza de persuasin.  Concepcin Dialctica de la Argumentacin: La argumentacin discurre segn ciertas reglas que regulan el comportamiento lingstico de los participantes y tiene como finalidad persuadir a un auditorio.  Concepcin Material de la Argumentacin: La argumentacin consiste en un proceso consistente en dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis terica o prctica.

2. MOTIVACION Y ARGUMENTACION
 Contexto de Descubrimiento: Es el procedimiento por el cual se llega a establecer una premisa o conclusin. M. Gascn A. y A. Garca F.: Motivar es expresar los motivos y los motivos no son necesariamente las razones justificatorias  Contexto de Justificacin: Es el procedimiento que consiste en justificar la premisa o conclusin. Teoras de la Argumentacin

3. TEORIAS DE LA ARGUMENTACION
Segn Atienza:      La Tpica de Theodor Viehweg La Nueva Retrica de Chaim Perelman La Argumentacin Judicial de Robert Summers La Teora de la Argumentacin de Stephen Toulmin La Teora de la Argumentacin Jurdica Estandar: * La Teora Integradora de Neil MacCormick ** La Teora del Discurso Racional de R. Alexy

4. LNEAS DE INVESTIGACIN EN PRAGMTICA



Pragmadialctica: Desarrollada por Frans H. Van Eemeren y Rob

Grootendorst quienes proponen un sistema de reglas especficas para el debate argumentativo racional.


Argumentacin y Anlisis de la Conversacin: Propuesta por J. Moeschler y R. Roulet postula un anlisis lingstico de las interacciones verbales. Pragmtica Lingstica Integrada en la Lengua: De Jean Claude Anscombre y Oswald Ducrot que redefine la argumentacin a partir del campo de la lingstica. Pragmtica y Filosofa de la Accin Comunicativa: De Jrgen Habermas que plantea el sentido de una tica de la argumentacin. Lgica Pragmtica: De Georges Vignaux y Jean-Blaise Grize que trata de reconstruir las lgicas naturales y cuyo referente ms remoto es la Teora de Stephen Toulmin

5. LA TEORIA ESTANDAR DE LA ARGUMENTACION

Su inters radica en la justificacin material y no meramente formal de los argumentos; lo que significa que las decisiones jurdicas pueden y deben justificarse racionalmente.

Ambas teoras tienen esquemas similares, pero se diferencian, porque provienen de tradiciones jurdicas diferentes: MacCormick (anglosajona) y Alexy (romano-germnica); y adems debido a que el modelo de MacCormick se elabora inductivamente, mientras que el modelo de Alexy es construido deductivamente.

5.1 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DE NEIL MACCORMICK

 La Teora de la Argumentacin de Neil MacCormick se halla diagramada en el libro Legal Reasoning and Legal Theory (1978)  Esta teora se propone: explicar y justificar el diseo de la forma abstracta del razonamiento prctico y proponer una explicacin de la naturaleza de la argumentacin legal en los procesos legales.  MacCormick propone un esquema de reconstruccin racional y lo aplica a casos concretos de los Tribunales de Escocia e Inglaterra

ESQUEMA DE LA TEORIA DE MACCORMICK

Caso Concreto

Caso Fcil

Caso Difcil

Problema de Interpretacin

Problema de Relevancia

Problema de Prueba

Problema de Calificacin

Justificacin de Primer Orden

Justificacin Segundo Orden

Argumentacin Deductiva (Universalidad)

Consistencia

Coherencia

Normativa

Narrativa

5.1.1 ARGUMENTACION DEDUCTIVA

 Los Argumentos Deductivos son aquellos en los cuales el paso de las premisas a la conclusin reviste un carcter de necesariedad. Ejemplo: Si en cualquier caso F ocurre, entonces C es la consecuencia en relacin a ese caso.  MacCormick considera que las disputas judiciales adquieren algunas veces forma de argumentos deductivos y en otros casos, se utilizan argumentos no deductivos que requieren de otro tipo de justificaciones.

5.1.2 CASOS FACILES Y CASOS DIFICILES

 CASOS FACILES: Generalmente la solucin implica un simple argumento deductivo.

 CASOS DIFICILES: No basta con la Argumentacin Deductiva y se necesita de Argumentacin No Deductiva.

 Los Casos Difciles pueden contener cuatro clases de problemas: Problemas de Interpretacin, Problemas de Relevancia, Problemas de Prueba y Problemas de Calificacin.

5.1.3 PROBLEMAS EN CASOS DIFICILES

 PROBLEMAS DE INTERPRETACION: Surgen porque las normas son vagas y ambiguas lo que obliga al juzgador a realizar un acto de eleccin entre la interpretacin de la norma p 1 o p 2.  PROBLEMAS DE RELEVANCIA: Plantean si existe una norma aplicable al caso concreto, aqu la premisa p es indeterminada.  PROBLEMAS DE CALIFICACION: La controversia radica en si los hechos secundarios r, s, t se subsumen en la premisa p.  PROBLEMAS DE PRUEBA: Cuando la dificultad consiste en la probanza de la premisa p, respecto a su ocurrencia o no en el caso concreto.

a) JUSTIFICACION DE PRIMER ORDEN

REQUISITO DE UNIVERSALIDAD: La Universalidad lleva implcita el empleo de Argumentos Deductivos, porque para un caso concreto resulta indispensable contar con una premisa normativa que sea reflejo de una norma o de un principio del ordenamiento jurdico (Justicia Formal)

Para los Casos Fciles basta con los Argumentos Deductivos y el cumplimiento del requisito de Universalidad es suficiente.

b) JUSTIFICACION DE SEGUNDO ORDEN

CONSISTENCIA Y COHERENCIA
A.CONSISTENCIA: Cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradiccin con normas vlidamente establecidas. Los jueces tiene la obligacin de no infringir el Derecho Vigente y ajustarse a la realidad en materia de prueba. B. COHERENCIA: Es de dos clases Normativa y Narrativa: La Coherencia Normativa consiste en considerar al Derecho como un discurso racional dotado de sentido y no contradictorio y que obedece a un modelo general de conducta deseable o metas valiosas para la sociedad. La Coherencia Narrativa suministra un test en relacin con las cuestiones de hecho, cuando no cabe prueba directa y es indispensable contar con hechos secundarios, evidencias o indicios concurrentes y razonables.

5.2 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DE ROBERT ALEXY

 Esta teora fue propuesta en Theorie der jurisdischen Argumentatiom. Die Theorie des rationalen Discurses als Theorie der juristichen Begrndun (1978) y luego en otros artculos.  Se sustenta en la Teora de la Accin Comunicativa de Jrgen Habermas, quien propone una pragmtica universal reconstruyendo los presupuestos implcitos en el uso del lenguaje; ya que en su opinin todo acto de habla est dirigido a la comprensin mutua y presupone cuatro pretensiones de validez. Entonces el hablante debe elegir: Expresin Inteligible (entendimiento entre s) Comunicar una Proposicin Verdadera (compartir saber) Intenciones de Veracidad (confianza) Emisin correcta con Normas y Valores Vigentes (trasfondo)

5.2.1 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DE ROBERT ALEXY

 El Discurso Jurdico es un caso especial de discurso prctico general, porque: Discute cuestiones prcticas Tiene una pretensin de correccin (justicia) Opera dentro de ciertos lmites (ley, precedentes y dogmtica)  El Discurso Jurdico establece tres procedimientos para evitar el incumplimiento de los acuerdos adoptados y la imposibilidad de garantizar la resolucin de todas cuestiones prcticas (Problemas de Laguna de Racionalidad): Creacin Estatal de las Normas Jurdicas Argumentacin Jurdica Proceso Judicial

5.2.2 LAS REGLAS DEL DISCURSO PRACTICO GENERAL

A. REGLAS FUNDAMENTALES
 Ningn hablante puede contradecirse (P. No Contradiccin)  Todo hablante slo puede afirmar aquello que cree (P. Sinceridad)  Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos relevantes (P. de Universalidad Normativo)  Todo hablante slo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmara asimismo en todas las situaciones en las que afirmase que son iguales en todos los aspectos relevantes (P. Universalidad Valorativo)  Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados (Uso comn del lenguaje)

5.2.3 LAS REGLAS DEL DISCURSO PRACTICO GENERAL

B. REGLAS DE LA RAZON
 Todo hablante debe fundamentar lo que afirma o dar razones que justifiquen rechazar una fundamentacin (R. Fundamentacin)  Quien puede hablar puede tomar parte en el discurso (Situacin Ideal de Habla) Todos pueden problematizar cualquier asercin Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades  A ningn hablante se le puede impedir ejercer sus derechos mediante coaccin interna o externa al discurso.

5.2.4 LAS REGLAS DEL DISCURSO PRACTICO GENERAL

C. REGLAS DE LA FUNDAMENTACION
 Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara en la situacin de aquella persona (P. de Intercambio de Roles)  Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos (P. Consenso)  Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general (P. De Publicidad).

5.2.5 LAS REGLAS DEL DISCURSO JURIDICO EN PARTICULAR

A. REGLAS Y FORMAS DE JUSTIFICACION INTERNA
a) Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos una norma universal. La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Algunas reglas adicionales para este enunciado son: Siempre que exista duda sobre si a es un T o un M, hay que aducir una regla que decida la cuestin. Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya discutible. Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo.

b)

5.2.6 LAS REGLAS DEL DISCURSO JURIDICO EN PARTICULAR

A. REGLAS Y FORMAS DE JUSTIFICACION EXTERNA
a) La Interpretacin: Interpretacin Semntica (justificar, criticar o mostrar la admisibilidad de una interpretacin); el Argumento Gentico (Voluntad del Legislador); y la Interpretacin Teleolgica (Objetividad del Fin). Ante conflicto las Reglas de prevalencia a favor de determinados argumentos son: Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros argumentos; a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. La determinacin del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar segn reglas de ponderacin. Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cnones de interpretacin.

5.2.7 LAS REGLAS DEL DISCURSO JURIDICO EN PARTICULAR

b)

La Argumentacin Dogmtica: La dogmtica es una serie de enunciados que se refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del Derecho, pero no pueden identificarse con su descripcin, estn entre s en una relacin de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de una ciencia jurdica que funciona institucionalmente y tiene contenido normativo. Las reglas son: Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda, debe ser fundamentado mediante el empleo, al menos, de un argumento prctico de tipo general. Todo enunciado dogmtico debe poder pasar una comprobacin sistmica, tanto en el sentido estricto como en sentido amplio. Si son posibles argumentos dogmticos, deben ser usados.

5.2.8 LAS REGLAS DEL DISCURSO JURIDICO EN PARTICULAR

c)

Los Precedentes: Dentro de lo discursivamente posible no se puede generar decisiones cambiantes e incompatibles entre s, para lograr cierta universalidad. Las reglas son: Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisin, debe hacerse. Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentacin.

d)

Argumentos Jurdicos Especiales: Argumento a contrario, la Analoga y la Reduccin al Absurdo. En resumen esta teora no garantizan una respuesta correcta, pero establece los lmites que no puede ser franqueados (T. Dbil Principios).

5.2.9 APLICACIN DE LAS TEORIAS ESTANDAR DE ARGUMENTACION JURIDICA AL CASO PERUANO

La T.A.J. de Robert Alexy resulta ms compatible con la tradicin romnico germnica del Derecho Peruano, a diferencia de la T.A.J. de Neil MacCormick que proviene del Common Law. La T.A.J. de Robert Alexy es deductivista y la T.A.J. de MacCormick es inductivista. La aplicacin en nuestro pas de la T.E.A.J. se ha aplicado de manera mecanicista en gran medida y han reforzado las ideas del positivismo legalista. La T.A.J. de Alexy tiende a reforzar la evolucin procedimentalista de nuestros sistemas, en tanto la T.A.J. de MacCormick otorga mayor atencin a los hechos. Ambas teoras obedecen a la postura Positivista Analtica; por lo que pueden ser criticadas desde la ptica de la Hermenetica, los Critical Legal Studies, el Neomarxismo, el Derecho Natural y otros.

6. PRAGMADIALCTICA
 Defendida por Frans H. Van Eeemeren y Rob Grootendorst en sus libros Argumentacin, Comunicacin y Falacias (2006), Argumentation (2002), A Systematic Theory of Argumentation (2004) y Reconstructing Argumentative Discurse (1993) resulta una de las propuestas ms interesantes de la actualidad.  Para esta teora la argumentacin es un acto de habla complejo cuyo propsito es contribuir a la resolucin de una diferencia de opinin o una disputa, se caracteriza por ser dialctica porque tiene dos partes en disputa y es pragmtica porque tiene un conjunto de pasos de la discusin como actos de habla.  El texto argumentativo es la completa constelacin de enunciados orales o escritos que han sido presentados en defensa de un punto de vista, la argumentacin puede ser simple cuando est conformada por un solo argumento y argumentacin compleja al emplear muchos argumentos.  Por su parte el punto de vista (standpoinst) puede variar de positivamente comprometido, negativamente comprometido o ni positiva ni negativamente comprometido con la proposicin.

Las disputas se clasifican en disputas nicas no mixtas cuando alguien presenta un punto de vista y ha sido puesto en duda; disputas nicas mixtas cuando se cuestiona tanto un punto de vista positivo como negativo; disputas mltiples no mixtas al ponerse en cuestin un punto de vista que se relaciona con dos o ms proposiciones y disputas mltiples mixtas al apuntarse puntos de vista negativos y positivos que se coloquen en duda a dos o ms proposiciones. Las cuatro etapas de la discusin crtica simple son: Etapa de Confrontacin, por la cual se establece la disputa y un punto de vista es puesto en duda;

 a)

b) Etapa de Apertura, porque se toma la decisin de resolver la disputa por medio de una discusin argumentativa reglamentada, una parte toma el rol de protagonista y la otra de antagonista y deben ponerse de acuerdo sobre los puntos de partida y las reglas de la discusin;

d) Etapa de Argumentacin donde el protagonista defiende su punto de vista y el antagonista en caso de duda exige ms argumentacin de su adversario, en la disputa no mixta slo hay un protagonista y en la disputa mixta existen ms protagonistas; e) Etapa de Clausura que permite establecer si la disputa ha sido resuelta, si se ha retirado el punto de vista la disputa ha sido resuelva a favor del antagonista y si lo que se ha retirado es la duda entonces la disputa ha sido resuelta a favor del protagonista.  Este modelo es ideal y en la prctica raras veces se completan todas las etapas en orden e incluso algunas quedan a nivel implcito; sin embargo el modelo proporciona a un juez racional un criterio para determinar en que medida una instancia concreta de discurso argumentativo se aparta del modelo ideal abstracto.

6.1 Estructura de los Argumentos:

A. Modelo de Argumento Simple:

Petrewsky ha ganado un regalo

Petrewsky ha trabajado duro para ello

(El trabajo duro debe ser recompensado)

B. Argumento Compuesto Coordinado: Todos los argumentos estn directamente relacionados con el punto de vista.

Nosotros tenemos que salir a comer

No hay nada que comer en casa

Todas las tiendas estn cerradas

C. Argumento Compuesto Subordinado: Cuando el primer argumento se relaciona directamente con el punto de vista y el segundo, con el primer argumento que ahora funciona como un punto de vista subordinado y as sucesivamente.

No puedo pintar tu habitacin la prxima semana No tengo tiempo la prxima semana

Tengo que estudiar para un examen De otro forma perder mi beca

No estoy haciendo buenos progresos en mis estudios Ya he estado dedicado a esto por ms de cinco aos

Para resolver una diferencia de opinin desde el punto de vista analtico que son: Determinar cules son los puntos de discusin; Reconocer las posiciones que adoptan las partes; Identificar los argumentos explcitos e implcitos;

Analizar la estructura de la argumentacin. Las reglas para la discusin crtica son:

Las partes no deben impedirse unas o otras el presentar puntos de vista o el ponerlos en duda; Una parte que presenta un punto de vista est obligada a defenderlo si la otra parte le solicita hacerlo El ataque de una parte en contra de un punto de vista debe referirse al punto de vista que realmente ha sido presentado por la otra parte; Una parte slo puede defender su punto de vista presentando una argumentacin que est relacionada con ese punto de vista;