刑法總則（ 3 ）

－犯罪之概念
－
東海大學法律學系
張麗卿 教授
 犯罪之定義
 形式之犯罪定義（一書，
P73 ）
1. 罪刑法定原則：無法律即無犯罪。
2. 從刑法之規定的有無來判斷不法行
為是否有處罰。
 犯罪之定義
形式之犯罪定義的功能
1. 明示國家刑罰權界限，使法律具
有保障功能。
2. 刑事實定法規定 犯
罪追訴與審判的依據。
 犯罪之定義
實質之犯罪定義（一書， P73 ）
犯罪此刑事不法行為具有下列要
素：
1. 不法
2. 罪責
3. 應刑罰性
4. 刑罰必要性
 犯罪之定義
一、不法 ( 一書， p74)
不法內涵最高之行為。
不法行為「程度」有以下三類型：
1. 民事不法─程 度 最 輕 ， 以 損 害 賠 償
或回復原狀為法律效果。
例：侵權行為、債務不履行
2. 行政不法─使 用 罰 鍰為 主 要 手 段 之
秩序罰為法律效果。
例：不當超車、亂闖紅燈
3. 刑事不法─程 度 最 高 ， 以 刑 罰 或 保
安處分為法律效果。
例：殺人、傷害
二、罪責 ( 一書， p74)
1. 罪責是犯罪的本質要素。
2. 犯罪不法行為 ，具較高之罪責內涵。
3. 使 用 具 有 社會倫理非難性之刑罰，
平衡犯罪在社會倫理上之高度譴責
性。
何謂罪責原則？（一書，
P74 ）
1. 「無責任即無刑罰」
2. 源自刑罰理論的應報思想
以人有「理性」為前提，行為
人可以決定自己的行為，並且為行
為負責。
3. 法律以制裁性較高之威嚇手段（刑
罰），處罰可負責之人。
例：未滿十四 歲 或精神病犯，無責任
能力，不可用刑罰來對付。
三、應刑罰性 ( 一書， p74 、
75)

（可加刑罰制裁的條件）
刑事不法行為 具較高的社會損害性，
為大眾不能容忍。因：
　 1. 具有較高之不法與罪責內涵。
　 2. 對社會生活秩序有較高的破壞與
危
如何判斷行為是否具有較高之
社會損害性？
不法行為所破壞法益的價值與
程度
1. 考量不法行為破壞法益之價值程度
。
結果非價（結果之無價值 判斷）。
2. 具有應刑罰性的不法行為 ：
破壞重大法益。
不法行為方式的無可忍受程
度
1. 對行 為 本身作非價判斷。
行為非價（行為 之無價值 性）
2. 不法行為若不科處刑罰：
（ 1 ）行為客體 ，將有繼續被侵害之
危險
（ 2 ）危及整個法律秩序
行為人良知的可譴責性
1. 對不法行 為 人之「 良知非價」。
2. 由行為人良知上具有特別程度之可
譴 責 性 ： （ 1 ）主 觀 上 之 惡 性
（ 2 ）客 觀 上 之
惡害
四、刑罰之必要性（價值的選
擇）
 法秩序之建立，除仰賴刑罰外，尚有其
他社會控制力共同合作，其他方法均無
法解決問題時，才使用刑罰。
刑法補充性格不完整性
 不法行為達到應附加刑罰條件時須考慮
：
1. 是否有其他方式可以運用。
2. 其他社會控制手段是否可更有效地解決
 犯罪成立之要件 ( 一書，
p77)
 犯罪成立的要件，是指成立刑法上的犯罪所需具
備的要件，此項要件的檢驗，有下列各論說：
 二階論：不法、罪責。
 三階論：構成要件該當、違法、罪責。
 四階論：行為、構成要件該當、違法、罪責
。
 五階論：行為、構成要件該當、違法、罪責
、
客觀處罰條件。
 行為
壹 、 二階論

不法 構成 要件
該當性
罪責

客觀 主觀

事實符 合 事實上 對客觀 犯罪 對於 阻卻 違法

犯罪構成 要件 無阻卻 違法 是由 事實的 認識 事由的 認識
 二階論
甲打傷乙，是否成立 §277 傷害罪？
1. 不法構成要件該當
甲故意傷害乙，而且沒有正當防衛
的理由，故傷害是「不法行為 」。
2. 有責性。
貳、 三階論
犯罪 之成立

構成要 件該 當性

違法性

有責性
 三階論 ( 一書， p79)

一、構成要件該當性
何謂「構成要件」？
　法律上直接描述犯罪行為的要件。
何謂「構成要件該當性」？
　特定行為滿足了構成要件的 內 涵。
 構成要件該當性
構成要件該當性

客觀構成要件

客觀事實符 合
構成要件

主觀構成要件

故意 有認識過失
 三階論 ( 一書， p79)
二、違法性
行為符合構成要件該當性後，具備
應受刑法所定之價值判斷之條件，則
稱該行為 具有「違法性」。
 違法性
違法性

無阻卻違 法事由

客觀要素 主觀要素
（違 法情狀） （合法 化意思）
 三階論 ( 一書， p79)
三、有責性
 行為人藉行為表達於外部的 內在意思，
應受到非難。
 「有責性」應具備： 1. 責任能力
2. 責任型態
3. 不法意識
4. 期待可能性
 罪責

罪責

期待
責任能 力 責任型 態 不法意 識
可能 性
 三階論 ( 一書， p80)

甲殺乙，是否成立 §271 殺人罪？

1. 有構成要件該當
2. 無阻卻違法事由
3. 有責性
参、四階論 ( 一書， p80)
通說檢驗三階前：
先檢驗「行為」是否是刑法意義
上之行為。
例如：甲殺乙是否成立 §271 的殺人罪？
1. 行為（殺人是刑法意義上之行為）
2. 進行三階論的檢驗：構成要件、違法性、罪
責
肆、五階論 ( 一書， p80)
除三階檢驗外，須檢驗：
　 1. 刑法意義上之行為
　 2. 客 觀 處 罰 條 件
 犯罪理論三階論 ( 一書，
p82)
刑法的二個重要範疇為：
1. 刑罰論：三千多年歷史，源自古希臘時代
2. 犯罪論：二百多年歷史，創發於 19 世紀
末
犯罪理論的研 究，是在探討所有可罰
行為的一般共通法律要件。
 犯罪理論
一、古典犯罪理論（一書， P84 ）
 ( 一 ) 思想背景
1. 由李斯特與貝林提出構成要件該當性，奠定
三階論犯罪結構的基礎（又稱：李斯特－貝
林理論）。
2. 法實證主義、考慮法的安定性。
3. 以經驗主義為基礎，認為：
（ 1 ）不法是客觀　（ 2 ）罪責是主觀
（ 3 ）故意非構成要件要素之一
( 二 ) 行為 ( 一書， p84 、 85)
　採取「因果行為論」：
（ 1 ）原因 ：行為人之 在意思。
（ 2 ）結果 ：導致外界的變動。
 行為（自然行為論）
原因與結果間之因果關係的整個 程
。
 狹義的行為觀：
人之 內在意思，應為價 中立而無色
彩，由外表純粹作描述性、客觀性的觀
( 三 ) 構成要件該當性 ( 一書，
p85)
1. 客觀構成要件
講求法律實證，只接受經驗上可掌握
的事實，對行為外觀表現，只描述，不
評價。
2. 描述性的構成要件要素
不接受規範性的構成要件要素。
3. 因果關係的判斷
採取「經驗條件說」。
( 四 ) 違法性 ( 一書， p85)
1. 違法性是和實證法衝突的狀態。
2. 行為是否違法？
　 視法律有無規定
　（法定阻卻 違法事由）
3. 不承認超法規阻卻違法事由。
( 五 ) 罪責 ( 一書， p85)
1. 心理責任論
行為人內在的心理及精神歷程，可以
從其行為及行為之結果的關係加以判斷
。
2. 故意或過失：由行為 與結果的關係判斷
（ 1 ）故意是對於客觀世界的知與欲。
（ 2 ）過失則是沒有此種認識與願望。
3. 「不法意識」的定位 故意理論
屬於故意的要素，而故意是責任的型
 犯罪理論
二、新古典犯罪理論（一書， P86 ）
 ( 一 ) 思想背景
1. 新康德學派的價值哲學為思想基礎。
價值是相對的，否定絕對客觀之真理
。
2. 法律必須檢驗其價值 ，法律中的惡法必須去
除，以人類之自然正義對抗有害的實定法。
3. 經驗的現象背後都有其思想價值，因此
：
（ 1 ）不法的本質 社會損害性
( 二 ) 行為 ( 一書， p87)
 提出「社會行為論」
 「不作為」的觀念
不作為不是個實然，無法以經驗的角
度來實證。故應該從社會評價的觀點去
詮釋。
( 三 ) 構成要件該當 ( 一書，
p87)
構成要件並非價值中立的客觀構成
要件，必須做價值上的補充，故構
成要件（除客觀構成要件外）包括：
1. 主 觀 構 成 要 件 　
2. 規範構成要件
如：主觀構成要件中「不法意圖」（法
官判斷）。
( 四 ) 違法性 ( 一書， p87)
1. 違法性應做實質上 的 判 斷 。
2. 行為沒有社會損害性或損害極輕
微時，則不違法，不具有實質違法
性。
　 承認有「超法規阻卻違法事由」
( 五 ) 責任
採取「規範責任論」（一書， P87 ）
行為人對自己所做的不法行為負責
。
為何行為人要「負責」？
1. 行為人有機會不為不法行為，卻
一意孤行執意為 惡，所以必須加以譴
責。
2. 如果對行為 人無法期待他有合乎規範
 犯罪理論
三、目的犯罪理論（一書， P88 ）
( 一 ) 以目的行為論為基礎
1930 年代，本理論開始支配德國的刑
法學界，創始人是 Welzel 。
1. 代表人物
Welzel, Armin Kaufmann,
Stratenwert, Hirsch 。
2. 行為 ( 一書， p88)
 採取「目的行為論」
人類的行為均有一定目的，並非只
是因果關係的整個過程。
 行 為 的基礎在於 行 為 的目的性 。
3. 構成要件該當性 ( 一書， p88)
 構成要件的判斷，必須思考行 為 人是否
能對結果，做有目的性的操縱。
 故意：
（ 1 ）置於主觀的構成要件中。
（ 2 ）一般的主觀不法要素。
（ 3 ）對事實的認識，不必認識「不法意識」
 不法意圖：
特殊的主觀不法要素
4. 違法性 ( 一書， p89)
 違法性的認定：（同新古典犯罪理論）
（ 1 ）認同實質違法性的概 念
（ 2 ）承認超法規的阻卻 違法事由
5. 罪責 ( 一書， p89)
 罪責的認定：
（ 1 ）採「規範責任論」（同新古典犯罪論）
（ 2 ）「不法意識」是獨立的罪責要素。
6. 客觀處罰條件 ( 一書， p89)
 犯罪之成立，經過三階段檢驗後，尚 須檢
驗客觀處罰條件。
 客觀處罰條件非取決於不法行 為 或罪責
。
 例如： §238 詐術結婚罪的成立與否，非
決定於行為人本身，而是取決於是否
「因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判
確定。」 客觀處罰條件。
三、目的犯罪理論
( 二 ) 以社會行為論為基礎 （一書，
P89 ）
 目前德國通 說，是新古典及 Final system
的綜合 說。
 構成要件層次中提出「 客觀歸責理論」

1. 代表人物
Roxin,Kramer,Rudolphi, Gallas
Lackner,Jescheck,Wessels
2. 行為 ( 一書， p89 、 90)
 採取新古典犯罪論的「社會行 為 說」
目的行為論無法解釋：過失犯、不作
為犯
3. 構成要件該當性 ( 一書， p90)
 故意、過失具有雙重評價機能。
構成要件、罪責皆須檢驗
「容許構成要件錯誤」 （ 如誤想防衛
）
4. 違法性 ( 一書， p90)
 違法性的認定：（同新古典犯罪理論）
（ 1 ）認同實質違法性的概 念
（ 2 ）承認超法規的阻卻 違法事由
5. 罪責 ( 一書， p90)
 規範責任論（同新古典犯罪論）
 「不法意識」是獨立的罪責要素。
 罪責的概 念擴大到負責性
→ 罪責的內涵應包括「預防的必要性」
6. 客觀處罰條件 ( 同前 )
 犯罪之成立，經過三階段檢驗後，尚 須檢
驗客觀處罰條件。
 客觀處罰條件非取決於不法行 為 或罪責
。
 例如： §238 詐術結婚罪的成立與否，非
決定於行為人本身，而是取決於是否
「因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判
確定。」 客觀處罰條件。
NEXT COURSE

刑法的行為 ?
犯罪的類型 ?