刑法總則（４）

－刑法之行為與構成要件
－
東海大學法律學系
張麗卿 教授
 行為之理論
壹、因果行為論 （一書，頁 95 ）
一、主張
1. 行為：「內在意思」引起外界變化之因果
現象，是意思表現的「外顯動作」。
→ 包括動、靜。
2. 行為是 「因果歷程」
（ 1 ）行為人實現 內在意思（原因），形
諸於外之動作，使外界發生變化之（結
果）。
3. 無法說明不作為犯
不作為沒有表現於外可見之行止。
4. 注重外表可見的行為與結果之關係
反射動作、受直接絕對強制的動作
，也 是行為 。
二、特徵
1. 行為要有可預測性與支配、知覺可能性。
2. 行為不用具有任何意義價 。
3. 行為是有外表動作，引起一定結果之因
果自然現象。
因有行為 ，才可引發可見之結果。
4. 排除刑法意義外之行為。
因為它 必須出於意思支配下，表現於
身體的動、靜而引起外界變化之行為。
 行為之理論
貳、目的行為論 （一書，頁 96 ）
一、主張（二次大戰前，德國魏采爾）
1. 行為不僅是意思支配之因果現象。
2. 刑法意義上之行為：
（ 1 ）行為是整個目的活動的歷程 。
（ 2 ）是人在具有目的意思之活動中，造
成 由 意思主宰、操縱之舉止。
二、特徵
1. 故意犯具有一定之目的，且不達目的決
不終止。 能說明故意犯
2. 不能完全解釋過失犯。
（ 1 ）有認識的過失犯 有潛在的目的實
施
（ 2 ）無法 明「無認識的過失犯」
 行為之理論
参、社會行為論 （一書，頁 96 ）
一、主張（ 新古典學派的德國學者）
1. 是否為刑法意義上之行為？
以社會重要性的舉止來判斷
2. 何謂「社會重要性 」 ？
行為的社會意義，可排除非刑法意義
行為 。
3. 行為是一種具有社會意義的態度或動作
。
二、特徵
 社會行為論認為「行為」是：
（ 1 ）目的活動之實施 目的行為論
（ 2 ）對社會有害結果之原因 因果行為論
（ 3 ）違背法律規範期待之不作為 社會行
為論
不論作為、不作為、故意或過失，
只 要 有危害社會之結果，具社會重要
性之行為均屬於刑法意義行為。
 行為之理論
 肆、人格行為論（一書，頁 97 ）
一、主張（德國 Roxin ）
1. 何謂「行為」？
表顯在外的心理與精神活動的總稱。
2. 不具有人格品質的身體動作，皆非行為
。
（ 1 ）欠缺可得支配的性質。
（ 2 ）無法表彰人格。
如：純粹生理強制、
二、特徵
行為是：
1. 行為主體人格意識的表現
行為並非偶然
2. 人類表現在外的心理及精神活動的過程
故能說明： （ 1 ）故意犯

（ 2 ）過失犯

（ 3 ）作為犯

（ 4 ）不作為犯
 刑法之行為
 何種行為 ，是刑法所要過問的？
具有刑法上的意義
 可能是刑法所要過問的行為 ：
如：裸奔、伸出中指向上、把人關在
狗籠、偷窺洗澡 。（人格表現，有意思決
定成份 ）
 非刑法所要過問的行為 ：
如：被驚嚇的反射動作、睡夢中的反
應、絕對強制下的行為。（單純的反射
動作）
 刑法之行為
通說將犯罪之成立透過三階段之檢驗
四階段的犯罪成立檢驗：
將「行為 」當作第一階段檢驗
1. 排除非刑法意義之行為概念
2. 不具刑法意義之行為，不必進入構成
要件
該當、違法、有責之檢驗。
（一書，頁 100 ）
「刑法之行為」是否有優先檢驗必要 ?
肯定說
1. 可排除與刑法規範不相干的現象。
2. 過濾、澄清，省去不必要的困擾。
否定說
1. 三階段檢驗要排除非刑法意義上之行為 其
實很容易。
2. 此檢驗是多餘的、無必要。
 刑法意義之行為
定義
1. 出於行為人內在意思發動，表現於身
體的動（作為）與靜（不作為）。
2. 此動、靜引起外界發生具有刑法重要性之
結果變化。
（一書，頁 101 ）
 要件（一書，頁 101 ）
受到行為人意思主宰之行為
1. 基於人類思想之發動
行為出於行為人內在意思決定的意思活
動。
如：動植物表現出的動、靜，皆非行為。
2. 內心意思活動，沒有身體發動，並非行
為。
如：某人「欲」搶銀行，但未行動。
3. 有些決定外表上看出犯罪跡象，仍可處罰
必須是行為人意思可支配下之行為
（意思支配可能性）
1. 非刑法意義之行為 ，如：
（ 1 ）物理反射動作
（ 2 ）單純的直覺驚嚇
（ 3 ）睡 夢 中 之 反 應
2. 刑法意義之行為，如：
（ 1 ）瞬間決定之行為
（ 2 ）激情下的反應
（ 3 ）自動行為
行為須引發外界可見之一定變
化
1. 行為除意思、動作之外，必須發生：
外界一定之結果。
2. 刑法意義行為須引起刑法上重要後果
。
3. 如法益沒被侵害或遭到危險、義務沒
被違反，都非刑法意義之行 為 。
如：眼球轉動，可能是刑法意義
作為與不作為均為刑法意義上之
行為
1. 作為 ：
在意思主宰下積極的有所為 ，為 法律上
所禁之行為 致破壞法益。
2. 不作為：
在意思主宰下消極的有所不為 ，不為 法
律命令之行為 ，破壞法益或義務違反。
3. 不作為在其被評價與作為有同等意義時
：
行為檢驗在刑法上的實益
（一書，頁 102 ）
 行為概念主要作用在於犯罪成立要件檢
驗中，快速過濾與刑法規範不相干的現象
。
 行為理論的實益：提供各種判斷標準，
決定人類行為是否屬於刑法規範範圍之
內。
 不須對行為階層的過濾功能有太高之期
待
 犯罪類型
壹、作為犯與不作為犯 （一書 ，頁
104 ）
一、作為犯
犯罪之構成要件，以作為 的形式來規
定。
二、不作為 犯（二書，頁 441 ）
1. 身體消極不作為而犯罪。
2. 犯罪以法律有命令行為人作為為前提，
3. 不作為犯以消極的不作為當 作 犯
罪內容，又可分為：
（ 1 ）純正不作為犯
如刑法
§149 、 §194 、 §294 、 §306Ⅱ 等
（ 2 ）不純正不作為犯
a. 構成要件內容以作 為 形 式 規定。
b. 以不作為 手段犯通常作為 犯所能犯之
罪。例：保姆欲將嬰孩餓死，故消極不
餵食，構成 §271+§15 殺人罪不純正不作
 犯罪類型
貳、故意犯、過失犯
與意圖犯（一書，頁
105 ）
因行為人主觀犯意不同
一、故意犯
二、過失犯
行為人因過失行為而成立之犯罪。
例： §276 過失致死罪 ； §284 過失傷害
三、意圖犯
1. 刑法分則規定「意圖」為 成立要件之罪。
2. 意圖（動機）為 犯罪構成要件。
→ 非一般動機。
3. 意圖犯主觀上需具備：
（ 1 ）故意
（ 2 ）法定之不法意圖
如： §320Ⅰ 竊盜罪
「 意圖為 自己或第三人不法之所以有…… . 」
 犯罪類型
參、舉動犯、結果犯
與結果加重犯（一書，
頁 105 ）
一、舉 動犯
1. 犯罪之成立，單純具備構成要件描
述 的 犯 罪 事 實 ， 不須任何結果發生。
如：重婚、通姦、誣告 …
2. 舉 動犯（不以實害之發生為 必要）當
中，抽象危險犯是最重要的範疇。如
： §190Ⅰ 、 §168 、 §154 。
3. 原則沒有未遂，但理論上應可想像。
如：誣告→信已寄出，但半途遺
失。
二、結果犯（一書，頁 106 ）
1. 犯罪之成立，除行為外，必須有結果。
有因果關係的判斷問題
舉動犯或抽象危險犯則無
2. 結果犯包括：實害犯與具體危險犯。
 具體危險犯：行為雖未造成現實的侵害
，但是已經惹起危險狀態。如： §185Ⅰ 、
§175Ⅱ
3. 行為必須發生構成要件中所預定之結果
，始能 遂。 通常有未遂犯之規定
三、結果加重犯（刑法 §17 ）
( 一 ) 概念 （一書，頁 106 ）
1. 出 於 基 本 構 成 要 件 之 故 意 ，實行基本構
成 要 件 該 當 之 行 為 ， 竟 生 加重結果，致該
當加重構成要件。
如： §277Ⅱ 傷害致人於死或重傷
§290Ⅱ 圖利加工墮胎致婦女於死亡
2. 過失犯亦可能造成加重結果
如 ： 德 國 刑 法 §309
我國刑法並無過失加重結果犯的規定
。
( 二 ) 要 件 （一書 ，頁 107 ）
1. 以犯輕罪的意思為行為，竟生加重結果
。
2. 法律明文規定處罰加重結果犯。
3. 加重結果和基本行為有直接因果關係。
避免加重結果犯過度成立。
4. 行為必須能預見其結果發生。
能否預見？
以行為人當時客觀的存在情 狀及行為
之結果能否預見（以客觀事實）認定。
5. 行為人對於加重結果必須無故意。
 對於加重結果部份 之可能：
（ 1 ）能預見而沒有預見：限於有高度預見可
能性，而未預見之輕率過失。
（ 2 ）能預見且有預見：有意或容忍其發生
，乃故意犯（ §13 ）。
（ 3 ）不能預見 不適用 §17 的規定。
6. 基本構成要件該當之行為不須既遂 。
行為人實行基本構成要件該當之行為，
而生加重結果者，即 成立結果加重犯。
（一書 ，頁 107 ）
 犯罪類型
肆、實害犯與危險犯（一書 ，頁
108 ）
一、實害犯
行為造成可見的實害結果始能既遂之
犯罪。
二、危險犯
1. 行為對法益或行為客體造成危險結果，
即 可成立犯罪。
2. 有「抽象危險犯」、 「具體危險犯 」之分
( 一 ) 抽象危險犯（一書 ，頁 108 ）
 行為符合構成要件中預定之抽象危險，即
可成立犯罪，是具體危險之先前階段。
 何謂「抽象危險」？
1. 具高度危險，無待法官就具體案情作認
定。
2. 立法上推測的危險。
特定行為方式出現，法益的危險就跟隨出
現。
（例 ： §173Ⅰ 放火燒他人住宅…）
3. 大部分是行為犯。
( 二 ) 具體危險犯（結果犯之一種）
 將危險狀態做為構成要件要素。
 何謂「具體危險」？
1. 行為雖未造成現實的侵害，但是已經
惹起危險狀態。
2. 法官判斷具體案情，認定構成要件保護
之法益存有具體危險時，始成立犯罪
。
例： §174Ⅱ 、 §174Ⅲ 後段、
§175ⅠⅡⅢ ，法文中有「致生公共危險」之
規定，須由法官就實情審酌才能決定是
否成立犯罪。
 犯罪類型
伍、狀態犯與繼續犯（一書 ，頁 109 ）
一、狀態犯（情況犯）
1. 行為符合法條明定之違法情況／特定情
況 → 犯罪成立。 如：毀損、重婚、
殺人。
2. 犯罪是否已經結束，與行為 人的意志無關；
犯罪狀態不能被持續的實現。
如：殺人後，被害人死亡，犯罪 狀態即結束，
行為人不可能對於一個死人，持續性地再加
以殺害。
二、繼續犯（一書 ，頁 109 ）
1. 構成要件的實現，不代表犯罪的結束。
2. 行為人意思，決定違法情 狀的久暫 。
 行為只要發生構成要件該當結果，犯罪
即屬既遂。行為人未放棄犯罪之實施者
，則犯罪之違法情狀即 繼續進行。
3. 繼續犯大多是舉動犯；也可能是結果犯
。
無故侵入住宅罪（ §306 ）
1. 行為人無故潛入他人家中，行為就已既
遂。
2. 這種犯罪狀態在行為人沒有離去之前，就
在行為人沒有離去之前
會一直持續下去。
私行拘禁罪（ §302Ⅰ ）
1. 當行為 人沒有改變意思，放出被害人之前，
放出被害人之前
犯罪狀態會一直持續存在。
2. 違法狀態持續的被實現。
 狀態犯與繼續犯的區分
1. 正犯與共犯的判斷
 繼續犯：
犯罪既遂後，犯罪 狀態繼續中，參與
者仍有可能成立幫助犯或共同正犯。
狀
態犯：
犯罪既遂後的參與者，只可能成立贓
物犯、藏匿人犯罪等，不可能成立共同
正犯或幫助犯。
（一書，頁 110 ）
2. 可否主張正當防衛
 繼續犯：行為人之行為未停止前，屬於
現在不法之侵害。可主張正當防衛。
 狀態犯：行為完成，犯罪即成立，已無
「現在」不法之侵害，原則不得主張正
當防衛。
3. 追溯權時效的起算
 繼續犯：於犯罪狀態結束，始起算追溯權時
效的進行。
 狀態犯：於犯罪成立之日起算。
 犯罪類型
陸、自然犯與法定犯（一書，頁
110 ）
一、自然犯
 和道德、倫理有關的犯罪，是本體惡。
 如：殺人、放火、竊盜等犯罪。

二、法定犯
 附屬刑法上所規定之犯罪，是禁止惡。
 如：獵殺保育類動物
 犯罪類型
柒、一般犯、特別犯
與親手犯（一書，頁
110 ）
一、一般犯
 在法定構成要件中，
對於行為人之資格與
條件，未做任何限制，
二、特別犯
1. 特別犯為身分犯：只有具備特定資格或
條件之人，才屬適格之行為人。
如：公務員才可能成為收賄罪之行為主體
。
2. 特別犯又區分為：
（ 1 ）純正身分犯 須具特定資格、條件
例 ：公務員犯罪 （ §
121 、 122 ）
（ 2 ）不純正身分犯 特定資格、條件，為刑
罰加
三、親手犯（已手犯）
 行為人親自直接實行禁止行為，始成立
犯罪。
 原則屬於「行為犯」（例：重婚罪）
 第三人雖可成立親手犯之教 唆犯或幫 助犯
，但絕 不可能成為 正犯。
 犯罪類型
捌、單一犯與結合犯（一書 ，頁 111 ）
一、單一犯
 實現一個獨立構成要件之罪。（如：殺人）
二、結合犯
 法律規定，將兩個獨立之故意犯合成一罪
。
1. 行為結合兩個獨立構成要件
2. 法律上評價成立一罪
 例：強 盜結合罪 §332
 犯罪類型
 玖、單行為犯與複行為犯 （一書 ，頁
112 ）
一、單行為 犯
 構成要件所描述之行為僅屬單數之犯罪。
如：殺人罪之殺害行為，竊盜罪之盜取
行為。
二、複行為犯（實質結合犯）
 在一個獨立構成要件中，兼含兩個行為之犯罪
。
如：強盜罪（ §328Ⅰ ）包含： a. 強暴、脅
 犯罪類型
拾、著手犯（一書 ，頁 112 ）
1. 將既遂與未遂視為一體。
2. 行為人雖仍在未遂階段，但有必要視
為未遂與既遂，因：
（ 1 ）不能控制因此而生之危險。
（ 2 ）未遂行 為 已經明顯破壞法益。
 如： §100 規定「意圖破壞國體 …而以強暴或
脅迫『著手』實行者… . 」該「著手」，兼指既 遂與
未遂。
 構成要件
壹、定義（一書，頁 120 ）
1. 何謂「構成要件」？
構成要件
立法者將各個犯罪行為 之構成犯罪事實
，把 類型化、條文化而規定於刑法分則
或其他具有刑罰法律效果的條款中。
2. 可處罰行為之前提要件，但構成要件
該當不一定會被處罰。
 構成要件
判斷構成要件該當之基本要件，是法
律規定的抽象條件，明文於刑法中，是評
價之基準。
 犯罪構成事實
符合構成要件之現實事實，是依照構成
要件評價之對象。
 構成要件該當
構成要件事實與構成要件符合，指某
一行為符合刑法所規定的構成要件。
 構成要件
貳、功能（一書，頁 120 ）
一、自由保障之功能
 構成要件規定明確，可防止刑事司法人
員恣意地認定犯罪，確保國民之自由權
益。
二、違法性推定之功能
 該當構成要件之行為 ，始有評價違法性及
罪責的必要，犯罪事實符合構成要件時，
可推定此行為 具有違法性。
三、犯罪個別化之機能
構成要件將各個行為予以抽象化、定
形化，使得犯罪之間有所區別。
四、訴訟法上之機能
1. 刑事訴訟法上有所謂「犯罪事實」的規
定。
2. 在訴訟法上具有判斷是否起訴的功能。
刑訴 §264Ⅱ ：對犯罪嫌疑人提起公訴時，
該當構成要件的事實（犯罪構成事實）。
 構成要件
參、種類（一書，頁 121 ）
一、基本與變體構成要件
1. 基本構成要件
各種犯罪行為之基本型態
例：普通殺人罪之構成要件（ §271 ）
2. 變體構成要件
就基本構成要件加以修正變化而成之
構成要件。有加重、減輕二類。
例： §272 、 §273 均為 普通殺人罪之變
二、完全與不完全構成要件
1. 完全構成要件（閉鎖性構成要件）
將構成要件要素非常完整的規定於構成
要件，刑法中大多數的構成要件均屬此
類。
2. 不完全構成要件（開放性構成要件）
待補充之構成要件，其他部分須法官
、行政法規或行政命令加以補充。
（一書 ，頁 122 ）
三、單一構成要件與綜合構成要件
1. 單一構成要件
（ 1 ）規定單一罪行、破壞單一法益之構成
件。
（ 2 ）大多數的構成要件屬單一的構成要件。
2. 綜合構成要件
包括數個罪行、破壞數法益之構成要件。
例： §332 強盜結合放火、強制性交、
擄人勒贖、使人受重傷（明示結合犯）
； §328 強盜罪（實質結合犯）。 （
書 ，頁 122 ）
 構成要件要素（一書，頁 122 ）
一、意義
1. 架構構成要件內容的各種要素。
2. 立法者以構成要件要素的安排
，清 楚指述可罰行為 的法律要件
。
二、種類（一書，頁 123 ）
( 一 ) 描述性與規範性構成要件要素
1. 描述性構成要件要素
日常生活用語、法律用語、描述客觀的
事實狀態。
 例：殺人罪之「殺」，對事實現象描述。
2. 規範性構成要件要素
本身屬法律之概念或與價 有關之觀
念，具評價必要性。
 例：「猥褻」 ( 釋字 407 號解釋 )
( 二 ) 客觀與主觀構成要件要素
1. 客觀構成要件要素
 描述客觀可見之構成犯罪事實之要素，
包含描述性與規範性之要素。
2. 主觀之構成要件要素
 行為人有實現客觀構成要件要素的心理狀
態。
有故意和意圖之分。
（一書 ，頁 123 ）
 何謂「意圖」？
 行為人出於特定犯罪目的，謀求或希
望構成要件之結果發生。
 行為人在主觀上必須具有法定的特定
心意趨向，始能成立意圖犯。
 通常規定於財 犯罪。
（一書 ，頁 123 、 124 ）
構成要件要素結構圖－以竊盜罪
為例
客觀構成 主觀構成
一書，頁 124 要件要素 要件要素
描述性的構 如：物、竊 如：故意
成要件要素 取

規範性的構 如：他人 如：不法所

成要件要素 有意圖
( 三 ) 成文與不成文構成要件要素
1. 成文的構成要件要素
明文規定在構成要件中之要素。
2. 不成文之構成要件要素
未明文規定。因學 說或實務見解認
為，有些構成要件要素在構成要件須
檢驗。
※ 開放性構成要件，居多。
　 閉鎖性構成要件，較少。
（一書 ，頁 124 ）
＊例 1
 殺人罪中之構成要件要素只規定「 殺
人」。
 學說及判例均以為 殺人罪之構成要件要素中
，必須有「有人被殺」之概 念，故「有人被
殺」，即 為 不成文之構成要件要素。
＊例 2
詐欺罪中：
「被害人財 產 受有損害與被害人被詐欺之
間應有因果關係」屬不成文之構成要件
要素。
 客觀之構成要件
壹、行為 主體（一書，頁 126 ）
1. 適格的行為主體：「自然人」
→ 具有意思能力之人，能出於自己意
思而
作為 或不作為 。
2. 法人或非法人團體非刑法上適格行為人
，但附屬刑法中有處罰法人之規定。
例：公平交易法、水 染防治法
法人能否為犯罪之主體？
法人能否為 犯罪主體？ （一書 ，頁
126 ）
一、原則否定
 法人僅為法律所擬制之人格。
　 1. 無固有意思（無故意、過失之問題）
　 2. 不具倫理性、道德性（刑罰無法非難）
　 3. 刑罰無效（生命刑、自由刑對象均為自然
人）
＊對法人最有效的處罰：勒令停工、歇業或解散。
二、例外承認
 法人的代表乃法人的機關，故法人可實施犯
罪，有犯罪能力。
 我國採折衷之立法例
1. 原 則 ：
刑法法典中，無法人處罰的規定，
2. 例外：
附屬刑法的罰則中有處罰法人之規定。
3. 制裁法人，在附屬刑法中有罰金之科處
。
目的藉助刑罰之效果來威嚇 法人之代表
。
 客觀之構成要件
貳、行為客體 （一書，頁 127 ）
 犯罪所侵害之對象，有二：
1. 行為客體：
可能是人身、物、機關組織。
2. 被害法益：
法益可能是犯罪行為侵害之客體。
保護客體和行為客體必須嚴加區
別
1. 行為客體是行為的對象
 殺人罪：行為 客體為 「人」
保護客體為 「生命
法益」
行為客體是一個感覺的對
象。
 竊盜罪：行為 客體是「動 」
保護客體是「財
安全」
2. 法益 對於一切犯罪行為均存在。
行為客體 非存在於一切之犯罪。
（如聚眾不解散罪無確切的行為客體
）
3. 法益 法律所保護之對象。
行為客體 犯罪直接實施之對象。
4. 法益 無法由構成要件之規定中看出。
行為客體 通常明文規定在構成要件中
。
法益之功能（一書，頁 128 ）
1. 犯罪體系確立之機能
 刑法分則罪名之分類，依照法益性質決定。
依國家、社會、個人法益之不同而區分。
2. 刑法解釋指導之機能
 從法益之觀點來解釋該法條保護之目的。

3. 罪數認定之功能
 侵害個人專屬法益，依法益之主體數計算罪
數。
國家、社會法益常用包括的方法計算罪數
 客觀之構成要件
參、行為 （一書，頁 128 ）
1. 行為是客觀構成要件之核心。
2. 行為之方式、手段、時間、地點
規定於客觀構成要件中。
例：「殺」之方式、
「竊盜」之方式。
 客觀之構成要件
肆、行為結果 （一書，頁 129 ）
 行為人之行為引發外界之變動。
1. 實害的結果，分為 ：
(1) 普通結果（如傷害）
(2) 加重結果（如傷害致重傷或致死）
2. 危險的結果
對刑法保護之法益構成危險，未造成客觀
實害。
 NEXT COURSE

因果關係與客觀歸責
那一刀，和他的死，
有沒有關係？
賣刀者，和他的死，
又有沒有關係？