刑事訴訟法

（7）
搜索與扣押
東海大學 法律系
張麗卿 教授
 搜索與扣押
搜索、扣押為強制處分
2000 年 檢 察 官 搜 索 立 法 院 及 中 時
晚報。 2001 年 1 月 3 日快速通過立
法
→ 自此，檢 察 官 不 得 再 為 搜 索 之 決
定
(1 書， p288 ； 2 書， p104)
 搜索
 意義： (1 書， p288)
1. 對於一定之處所、物件、或人之身體所
為，為發現物或人之目的之 制處分。
目的在於發現「物」和「人」
以發現證據為目的，稱為「偵查搜索」
2. 搜索對象：被告或第三人為對人之搜索
；如對象是被告之物或第三人之物為對
物之搜索。
3. 搜索目標：被告或第三人的身體、
物件、住宅或其他處所。
4. 對第三人之 搜 索 需 有 「 相當理由」
(§122Ⅱ ) → 相當理由：令人相信的程
度高過「合理的懷疑」
5. 如在拘提被告或逮捕被告之搜索，
如無搜索票，稱 為 「 附帶搜索」或
「拘捕搜索 」
(1 書， p289)
搜索之分類 (1 書， p289)
1. 對「被告」或「犯罪嫌疑人」之搜索
(§122Ι)
2. 對「第三人」之搜索 (§122Ⅱ )
3. 對「政府機關或公務人員持有保管物」
之 搜 索 (§126)
4. 對「軍事上應秘密處所」
之 搜 索 (§127)
搜索之機關 (1 書， p289~290)
1. 決定機關： 2001 年修法前偵查中為檢察
官，審判中為法官；修法後，除有例外
情 形 ， 搜 索 決 定 只 能 由 法官 為之。
2. 聲請機關：檢察官 (§128-1Ι) 、司法警察
官 ( 不包括司法警察 ) (§128-1Ⅱ) ，此聲請
權人採「有 條 件 雙 軌 聲 請 體 系 」制度。
3. 執行機關：檢察事務官、司法警察官或司
法警察 (§128-1Ι)
搜索事由 (1 書， p290 、 291)
1. 必要時：對被告或犯罪嫌疑人之 搜
索，於有必要時。 (§122Ι)
2. 有 相 當 理 由 ：對第三人之 搜 索 ， 需
有相當理由，可信為被告或犯罪嫌
疑人或應扣 押之物或電磁記錄存在時
，始可為 之。 (§122Ⅱ )
對於媒體之搜索 (2 書， p105~106)
1. 屬於搜索第三人
2. 應注意拒絕證言權及比例原則
3. 可否搜索媒體，可從媒體工作者是否有拒
絕證言權 來看：
(1) 媒體之消息來源得自特定人
媒體工作有拒絕 證言權
因為提供者信賴媒體不會揭露來源
；媒體若透露消息來源，會間接使提供
者曝光。
(2) 若 媒 體 自己查 訪所得，無拒絕證言權。
無拒絕證言權
4. 對於媒體來源物件之搜索，限於扣押
該物件以作為證據使用之利益，顯
然大於媒體的自由與國民知的利益
。
5. 搜索扣押應注意比例原則，對於媒體
搜索時應先請求交付，請求交付不成
，才能發動搜索。
(2 書， p106)
搜索之要件 (1 書， p291~292)
1. 需 有 搜索之事由存 在
2. 搜索票 (§128Ι) 應記載事項 (§128Ⅱ )
3. 搜索票由法官簽名 (§128Ⅲ 、Ⅳ ) ，
法官審 標準不適用嚴格證明法則，
只需有 自 由 證 明 程 序 即 可 。
4. 對於有 人 居 住 或 其 他 處 所 ，不得夜
間入內搜索。
無搜索票之搜索 (1 書，
p292 、 293)
附帶搜索 - §130
1. 目的在於人贓俱 獲及預防被告或犯罪嫌疑
人暗藏凶器，抗拒逮捕或羈押之執行。
2. 修法後之 §130 擴大可得搜索之範圍：身
體、隨身 攜 帶之物件、所使用之交通工
具、立即可觸及之處所。
3. 立即可觸及之處所不同於 §131 ，指的是
必須在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑
緊急搜索 - § 131(1 書， p293 、 294)
1.§131Ι
(1) 、 ：急迫性及必要性，於實施前，依
客觀事實判斷，條文以「有事實足認 ... 確
實在內者」。
(2) 限於「明顯」事實足信有此情況。
2.§131Π
(1) 偵查中之搜索及保全證據之情形，應
限於有 相 當 理 由 ，顯示情況急迫，如不搜
索，證據有變造、湮滅、隱匿之危險
(2) 實施後層報檢察長，以貫徹檢查一體。
3.§131Ⅲ
(1) 對於不應准許之緊急搜索，法院應撤
銷，以維護程序正義。
(2) 撤銷應於受陳報之五日內為之，如
逾五日，不得再行撤銷。
4.§131Ⅳ
(1) 規定「得 」宣告不得為 證據之理由為
程序公正及發現實體真 實。
(1 書， p294)
4.§131Ⅳ (1 書， p294~295)
(2) 違背法定程序所得之證據，其證據能力：
違背法定程序所得之證據
英美法國家因判例累積形成「證據排除法
則」，但有例外，且適用例外情形漸廣。
日本於戰後受美國影響，違法取證採相 對
排除理論 。
德國採「權衡理論」，法院在裁判時應就個
案利益與刑事追訴利益權衡評估，以決定
是否有證據能力。
證據法乃是調和基本人權保障與社會安全
保障。 ( 有 關 證 據 能 力 之 說 明 ， 於 日 後
詳述 )
5. 對於逕行搜索後未陳報法院或被法院
撤銷，不 能 不 分 情 節 ， 即 為 強 制 排
除 ， 應 依比例原則和法益權衡原則。
6.§416Ⅱ 採此精神，審判時法院「 得
」宣告所扣 得之物，即 法院應衡酌：
違背法定程序之情 節
違背法定程序時之主觀意圖
(1 書， p295)
侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及
輕重
犯罪所生之危險或實害
禁止使用證據對於將來預防違法取得
證據之效果
偵查人員如依法定程序有 無 發 現 該
證據之 必然性
證據取得之違法對被告訴訟上防禦
不 利 益 之 程 序 等情形權衡之。
(1 書， p295)
同意搜索 - 131-1 (1 書， p295~296)
1. 自願性同意，得不用搜索票。
2. 同意搜索屬於能 捨棄的基本權，有同
意被干預之 前 提 ， 即 可 容 許 搜 索 。
3. 同意須出於自願性且有 效 性 。
4. 於行使同意搜索前，應先告知被搜索
人得拒絕 。
5. 無事後監督之 機 制 。 應改進！
搜索之程序 (1 書， p296~298)
§124 ：應保密，且注意被搜索人名譽
§123 ： 搜索婦女，應命婦女行之
§126 ：對於政府機關或公務員之搜索
§127 ：軍事上重要處所之搜索
§125 ：搜索未發現 押物，應付證明書
§132 ：抗拒搜索，可用強制力
§132-1 ：應將執行結果陳報核發搜索票之
法院，未能執行，應 明理由
搜索之程序 ( 續 )
§144 ：因搜索及 押可 必要處分
§145 ：除有例外情形，否則應將搜索票示
於在場之人。
§146 ：不得夜間搜索，有例外情形
§153Ⅱ ：囑託搜索
＃ 搜索命在場及令其於搜索筆錄簽名
→§ § 148 、 149 、 150
(1 書， p298)
搜索之事後審
1. 抗告救濟：原則裁定不得救濟
(§404) ，但搜索裁定 (§404 但書 ) 得
提起抗告。
2. 準抗告救濟：搜索可為 §416 之 準 抗
告，此搜索包括受託法官、受命法
官所簽發的有令狀搜索，及檢察官
的無令狀搜索，不 含 檢 事 官 和 司 法 警
察之無令狀搜索。
3. 特別救濟： §131Ⅲ 、Ⅳ
 扣押
意義： §133 (1 書， p299)
1. 保全證據物件，以取得物之占有而實
施之強 制處分。
2. 保全沒收物，亦得對於沒收物實施占
有處分。
3. 扣押方法
(1) 通常直接以強制力為之 (§138) 。
3. 扣押方法 ( 續 )
(2) 命 令 交付 (§133Ⅱ ) ：命令應提出
人
(3) 經任意提出或交付 (§143)
(4) 被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留
在犯罪現場之物 (§143)
4. 扣押是對物之強 制處分，雙方當事人
均可利用，扣押物為證據時，可做為
有罪、無罪之證據。
扣押之機關
1. 決 定 扣 押 之 機 關 ：
修法前：偵查中檢察官，審判中
法官
修法後：「法官保留原則」
2. 執行扣押機關：原則上由檢察事務
官、司法警察官或司法警察；但法
官 、 檢 察 官 可 親 自 實 施 (§136) ，且
須有搜索票。
扣押之客體 (1 書， p300)
1. 一般客體
(1) 無限制，在主觀上可視 為 證據之
物，包括有 罪 證 據 與 無 罪 證 據 。
(2) 得 沒 收 之 物 ( 刑法 §38)
(3) 不 限 於 本 案 ， 另 案 亦 得 扣 押 。
(4) 另 案 扣 押 為 「 急迫性之暫時扣 押」
，應比照附帶扣 押之程序 (§137Ⅱ 準
用 §131Ⅲ )
(5) 發現本案應扣 押之物，為 搜索票未記
載，為 「本案的附帶扣 押」 (§137)
(6) 執行搜索時，發現與本案無關的
證物，為 「另 案 扣 押 」 (§152)
(7) 本案的附帶扣 押及另 案扣 押無異為
無令狀扣 押 ，但卻 是簡略規定。
(8) 有 關 本案的附帶扣 押及另 案扣 押之
要件，可採美國聯邦最高法院「一目瞭
然法則」。
(2 書， p110 、 111)
(9) 「一目瞭然法則」之適用前提：
A. 合法搜索、扣 押或其他合法行為 而發
現應扣 押之物
B. 立 即 明 顯 可 以 認 定 ， 所 扣 押 物 為
證據
(2 書， p112)
2. 特別客體
(1) 公務上應秘密之物 (§134)
(2) 郵件電報 (§135)
扣押之程序 (1 書， p301)
1.§136Ⅱ ： 押應於搜索票內記載其事由
2.§137Ι ：
(1) 發現本案應扣 押之物，為 搜索票未記載，
亦得扣押。
(2) 允許附帶扣押或另案扣押，是怕重要
證據滅失，如需聲請搜索票，可能緩不
濟急。
(3) 附帶扣 押與無搜索票搜索無異，準 用 緊
急搜索事後搜查 (§137Ⅱ 準用 §131Ⅲ )
(3)§139Ι ： 押應製作收據，詳記 押物名目
，交付所有人、持有人或保管人。
(4)§139Ⅱ ： 押物應加封緘獲其他標識
(5)§140Ι ： 押物之適當處置
(6)§140Ⅱ ：看守 押物
(7)§140Ⅲ ：毀 棄危險之扣 押物
(8)§141 ：拍賣不便保管之扣 押物
(9)§142 ：扣 押物無留存必要，可直接發還
(10)§144 ：因搜索扣 押之必要處分
(11)§153 ：囑託 押
 搜索票
請參閱 1 書， p332~p333
搜索票之格式
違法搜索與扣押之證據能
力
證據排除法則：若取得證據的程序違
法，縱然該證據極為 重要，但是亦應
於審判中排除不用。
( 對此更詳盡之說明，請參閱第 2 篇第 7 章
證據 )
證據排除法則與發現 實相衝突。
(1 書， p302~303)
英美法制之演變 (1 書， p303 、 304)
1. 早期英美國家不認為證據可以被排除。
2.20 世紀初，美國聯邦最高法院作成證據排
除 的 判 決 。 20 世紀中葉後，證據排除法
則樹立權威。
3. 審 判 中 排 除 違 法 取 得 之 證 據 ( 證據使用
禁止 ) ，一為嚇阻警察的違法行動 ( 嚇阻
理 論 ) ，除去政府違憲動機；二為 司法正
潔。
4. 違法取得是否一律排除或個案判斷？
美國採基本強 制排除；
例外裁量排除，如：「善意誠實之
例外」
德國之裁量排除與日本之相對排除
1. 德國：權衡理論，法院在裁判時應就
個案利益與刑事追訴利益彼此權衡評
估，以決定是否有證據能力。
2. 日本：違法取得之證據，只要沒有超
越必要性和緊急性程度所獲得之證據
，仍可採用，如有重大違法，採相對
排除法則。
(1 書， p304)
我國之演變 (1 書， p304~305)
1. 實務現採「裁量排除」，如最高法院 88 台
上 233 號判決； §416Ⅱ 採納該精神
2.§158-4 證據能力之有無認定，審酌人權
保障與公共利益之維護
3. 私人違法取證不規範，因為 證據排除法則
是在規範警察的蒐證。
4. 私人不能被排除，但如不排除會破壞規範
，因此須排除。但是，擄人勒贖等重大犯
罪，私人竊錄證據不應排除。
 搜索與扣押修正 容之評
估
法官迴避制度之闕如 (1 書，
p305~306)
媒體搜索之忽略 (1 書， p306~307)
有條件雙軌聲請體系之混亂 (1 書，
p307)
緊急搜索之困境 (1 書， p307~308)
 搜索與扣押之案例
 例 1 ：檢察官家中失竊，損失甚大，甲認為
鄰居涉有重嫌，便於該日親自往乙家搜索，
並 扣 押 若 干 可 疑 物 品 ， 帶 回 處 理 。 ( 1 書，
p308)
 例 5 ：司法警察甲發現通緝犯乙有藏匿其住
宅之可能，該住宅尚有其他親友同住，能否
無 搜 索 票 逕 行 進 入 搜 捕 ？ (1 書， p311)
 例 10 ： 搶 劫 案 ， 甲 由 於 另 一 共 犯 之 供 述 及
其在現場發現之指紋，檢察官認為乙是嫌疑
犯 ， 但 甲 並 不 知 乙 及 贓 物 在 何 處 ？ ( 1 書，
p313)
 搜索與扣押之案例
2000 年 3 月 13 日清 晨，鋼鐵廠老板張
三被發現死於辦公室，依據現場重
建，張三應該是邀兇手入室，遭兇手
從後方開槍射殺，現場無打鬥痕跡，
警 方 於 3 月 15 日接獲密報，商人李四
曾與張三有嚴重爭執，李四矢口否認
，警方如何對李四展開調 ？檢察官
可否核發搜索票？可否搜索電視台
？
詳細案例，請參閱 2 書， p104
 預習
通訊監察
(1 書， p314 ~317)
羈押
(1 書， p256~287)